Procedure di gara antecedenti al d.lgs. n. 50/2016: è inammissibile la sostituzione dell’ausiliaria, nei casi di perdita di un requisito di partecipazione

La procedura di gara bandita nel 2014 è soggetta alla disciplina all'epoca vigente, che non consentiva la sostituzione dell'ausiliaria. Nessuna rilevanza assume, quindi, l'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE – recepito dall'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 – atteso che il relativo disposto nella parte in cui ammette la sostituzione dell'impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all'assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all'ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing, né tantomeno una continuità rispetto a principi già applicabili nel sistema attuale.

L'esclusione dalla gara rappresenta la naturale conseguenza del venir meno di un requisito di partecipazione (ossia quello della regolarità fiscale), richiesto ex ante anche all'impresa ausiliaria quale necessaria condizione per prendere parte alla gara.

L'art. 49, d.lgs. n. 163/2006 è conforme ai principi di parità di trattamento, ragionevolezza e imparzialità, trovando applicazione per tutti gli operatori che si avvalgono di imprese ausiliarie. Sono invero manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 49, d.lgs. n. 163/2006 (in quanto non consente la sostituzione delle imprese ausiliarie nell'ipotesi di mancanza in loro capo dei requisiti prescritti) per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., atteso che i principi di parità di trattamento, ragionevolezza e imparzialità non sono affatto lesi dalla predetta disposizione, la quale, oltre a risultare rispondente alla disciplina europea di riferimento, trova uniforme applicazione nei confronti di tutti gli operatori che si avvalgono di imprese ausiliarie i quali partecipino a gare bandite prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006.