Il ricorso al subappalto non può costituire una causa di esclusione dalla procedura di gara

Il caso. Nell'ambito del ricorso incidentale presentato dall'aggiudicataria per paralizzare l'iniziativa processuale del ricorrente – primo classificato e aggiudicatario che, avendo subito l'annullamento dell'aggiudicazione per contrasto col principio di rotazione di cui all'art. 36 del Codice, aveva impugnato l'annullamento dell'originaria aggiudicazione a suo favore, nonché la successiva aggiudicazione a favore del secondo classificato – veniva contestata l'ammissione alla gara del ricorrente principale primo classificato, atteso l'asserito contrasto tra la dichiarazione di avvalersi del subappalto (come previsto nel capitolato) e la lettera di invito (da considerarsi prevalente rispetto al capitolato), la quale vietava tout court l'impiego dell'istituto del subappalto.

La soluzione del TAR. Il Collegio, nel rigettare il ricorso incidentale a carattere escludente del controinteressato, ha affermato l'infondatezza della doglianza alla luce del combinato disposto di cui agli artt.105, comma 1 e 83, comma 8 del Codice, recanti disposizioni generali di principio ispirate ai superiori canoni del favor partecipationis e della certezza dei rapporti e secondo le quali, nelle procedure di evidenza pubblica, da un lato è ammesso l'impiego del subappalto, (cfr., tra le altre, TAR Puglia, Sez. I, 11 ottobre 2012, n.1759), dall'altro sussiste la tassatività delle clausole di esclusione dalla gara previste per legge, con conseguente nullità delle ulteriori prescrizioni ad escludendum contemplate in bandi e lettere di invito (cfr. in ultimo, sul principio, Cons. Stato,Sez. V, 23 agosto 2019, n.5828).

Con la conseguenza che l'impresa giammai avrebbe potuto essere esclusa dalla gara per l'utilizzo del subappalto, in primo luogo perché lo stesso è ammesso in via legislativa, come espressione di un principio generale, prevalente su disposizioni contrastanti contenute in lettere d'invito e secondo poi perché l'impiego di detto istituto non è di certo previsto dalla legge tra le cause di estromissione dalle procedure ad evidenza pubblica, previsione nulla, ove contenuta nella disciplina speciale di gara.