La portata dell'obbligo dichiarativo di condanne penali

La vicenda. Nel settembre 2017 una stazione appaltante annullava d'ufficio l'aggiudicazione di una gara relativa a lavori di adeguamento e messa in sicurezza di una struttura museale, per violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis)c.c.p., in ragione dell'omessa dichiarazione da parte dell'operatore economico di una condanna definitiva per omicidio colposo. I fatti oggetto della condanna penale riguardavano la mancata adozione dei necessari requisiti di sicurezza nella gestione di un evento culturale.

L'aggiudicatario impugnava il provvedimento di annullamento per i motivi di seguito specificati:

• violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), c.c.p. per l'insussistenza dell'obbligo di dichiarare tutte le precedenti condanne penali subite;
• violazione dell'art. 83, comma 9, c.c.p. in virtù della mancata attivazione del soccorso istruttorio a seguito dell'omessa dichiarazione.
• violazione dell'art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241 in ragione della mancata comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d'ufficio;
• violazione dell'art. 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 per la mancata motivazione del provvedimento di annullamento d'ufficio;

Sulla portata dell'obbligo dichiarativo di condanne penali. Il Consiglio di Stato chiarisce che la disposizione di cui all'art. 80 comma 5 lett. c) non rimette all'operatore economico, ma alla stazione appaltante di vagliare i precedenti professionali dei concorrenti. Pertanto, l'omessa dichiarazione da parte degli operatori economici di tutte le condanne penali riportate (salvo che sia intervenuta la riabilitazione), è ragione di possibile esclusione dalla gara, perché rappresenta per la stazione appaltante un serio impedimento per valutarne la gravità. Si tratta di un principio generale che, dunque, trova applicazione anche quando la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l'obbligo dei concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate.

Sull'insanabilità dell'omissione tramite soccorso istruttorio. La sentenza afferma che l'omessa dichiarazione circa i gravi illeciti professionali non è sanabile con soccorso istruttorio, strumento che non si presta a essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti, e che ha la sua funzione nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara.

Sull'inapplicabilità degli istituti partecipativi di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241. Il Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato principio secondo cui l'esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, perché attiene a un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l'interessato è già necessariamente a conoscenza. Peraltro, il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell'accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, e ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l'attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale. Non è invece ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, per poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante.

Sulla motivazione dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione. Infine, la sentenza rileva che è sufficiente che la stazione appaltante dia atto nel provvedimento di annullamento delle ragioni per cui l'omessa comunicazione dei precedenti penali integra un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Si considera infatti sussistente in re ipsa, alla luce di tali presupposti, l'interesse pubblico a che il contraente dell'amministrazione sia un soggetto affidabile.