Mancato invio della documentazione di gara entro orario fissato a causa del malfunzionamento del sistema telematico. È legittima l’esclusione del concorrente?

È legittima l'esclusione del concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato, senza riuscire a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore?

Rispetto alle tradizionali procedure selettive, le gare telematiche si svolgono attraverso una piattaforma on-line e con strumenti digitali e sono interamente gestite con sistemi telematici. In proposito, l'art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici specifica che tali procedure non devono alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza.

Tali procedure sono finalizzate a garantire una maggiore semplificazione e velocità nell'iter di selezione e aggiudicazione dei concorrenti.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche di recente, ha precisato come «non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell'impresa e non già un malfunzionamento del sistema)» (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 07 gennaio 2020, n. 86; si veda anche TAR. Puglia Lecce 08 novembre 2019, n. 1727).

Secondo la giurisprudenza, infatti, nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un'unica modalità di presentazione dell'offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell'offerta non può andare a danno dell'offerente. «Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l'operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, deve essere data la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta di modo da garantire la par condicio competitorum» (Tar Lombardia, Sez. IV, 19 settembre 2018 n. 2109).

Peraltro la giurisprudenza ha affermato che, anche laddove sia impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del concorrente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481; in senso contrario, tuttavia, si veda TRGA Trentino Alto Adige Trento, 14 marzo 2019, n. 50, secondo cui spetta al ricorrente escluso dalla gara offrire un principio di prova in ordine all'asserito malfunzionamento del sistema informatico, non essendo sufficiente far riferimento a plurimi tentativi di accesso al sistema stesso, non andati a buon fine, e al tardivo caricamento a sistema del portfolio).