Sui presupposti per la riattivazione del soccorso istruttorio
03 Febbraio 2020
Il caso . La vicenda in esame trae origine dalla decisione con cui una società in house della Regione Liguria approvava una lettera di invito contenente la disciplina della procedura negoziata, ai sensi dell' art. 36, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., al fine di individuare “n. 3 (tre) soggetti (Professionisti/Studi Associati/Società di Professionisti o strutture similari) con i quali sottoscrivere specifici Accordi Quadro”. In esecuzione della suddetta determina il RUP trasmetteva gli inviti ad alcuni operatori, tra cui il ricorrente, il quale ultimo presentava la sua offerta in qualità di mandatario del costituendo raggruppamento con altro professionista.
Nel corso della procedura, la stazione appaltante rilevava la carenza di alcune dichiarazioni nel DGUE presentato dai professionisti e, segnatamente, quelle relative all'assenza delle cause di esclusione di cui all' art. 80, comma 5, lett. d) ed e) , d.lgs. n. 50/2016 e all'eventuale ricorso all'avvalimento. In relazione a ciò veniva attivato dal RUP il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , al fine di acquisire le dichiarazioni mancanti. Il ricorrente provvedeva successivamente a trasmettere le dichiarazioni integrative.
In seguito, veniva disposta l'esclusione del raggruppamento dalla procedura di gara, sulla base della considerazione per cui una delle dichiarazioni non risultava sottoscritta, con la conseguenza di rendere “l'atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale”.
Dopo aver richiesto, senza successo, la riammissione alla procedura, il ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione, chiedendone l'annullamento.
Il giudizio. Il TAR, in primo luogo, ricorda che nel caso di specie si è in presenza di una procedura “sotto soglia”, di cui all' art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 vigente ratione temporis. Ai sensi di tale disposizione, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture avvengono “nel rispetto dei principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”. L'art. 30, comma 1, in particolare, prevede che “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.
L'art. 30 non richiama espressamente l' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 , relativo al soccorso istruttorio. Osserva al proposito il Collegio che tale disposizione, pur non essendo applicabile in via diretta, è finalizzata ad evitare che “inadempimenti meramente formali ed estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse della gara, e rappresenta un sostanziale bilanciamento tra diversi opposti interessi e principi quali quello di concorrenza (sub specie favor partecipationis), proporzionalità (perché riconnette l'utilizzo dello strumento a irregolarità meramente formali e sanabili), tempestività (perché in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara)”. Deve, conseguentemente, ritenersi applicabile l'art. 83, comma 9, citato anche ai contratti sotto soglia.
E, difatti, ciò si è verificato nel caso di specie, atteso che il soccorso istruttorio è stato attivato dal RUP a fronte della rilevata carenza di alcune dichiarazioni nel DGUE presentato dal ricorrente.
La questione attiene, dunque, alla possibilità di valutare se, nel caso di specie, le circostanze specifiche avrebbero giustificato e reso doveroso attivare un ulteriore soccorso istruttorio da parte della P.A., a fronte della rilevata mancanza di sottoscrizione.
Sul punto, ad avviso dei giudici, non è pertinente, quale giustificazione dell'esclusione il fatto che “ai sensi del combinato disposto dell' art. 38, comma 3, e degli artt.46 e47 del d.p.r. n. 445/2000 , la sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva è elemento essenziale e imprescindibile della funzione cui la stessa è chiamata ad assolvere, ovverosia consentire l'imputabilità di tale dichiarazione al soggetto che l'ha resa. L'assenza della sottoscrizione rende l'atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale”. Ad avviso del TAR, difatti, “seppure tale principio sia astrattamente corretto, l'irregolarità in questione, qualora fosse per la prima volta rilevata, in un caso come quello in esame, comporterebbe sicuramente l'applicabilità dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 , la sottoscrizione comunque non riguardando l'offerta economica o tecnica.”.
I giudici richiamano sul punto una delibera dell'ANAC (n. 946 del 2017), con la quale si è ritenuto che “in caso di avvenuta attivazione del soccorso istruttorio per supplire a carenze della dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di carattere generale, la successiva rilevazione da parte della stazione appaltante di una ulteriore e diversa irregolarità della dichiarazione stessa consente di riattivare il soccorso istruttorio al fine di completare il processo di emendamento delle irregolarità formali ai sensi del comma 9 dell' art. 83 d.lgs. n. 50/2016 , con rimessione in termini dell'operatore economico”.
Nel caso di specie, secondo i giudici, erano da ritenersi sussistenti una serie di elementi che avrebbero giustificato l'applicabilità, nuovamente, del soccorso istruttorio (a titolo esemplificativo, si fa riferimento a 1) l'inoltro da parte dei ricorrenti di un file pertinente rispetto a quanto oggetto della originaria attivazione del soccorso istruttorio; 2) la circostanza che il file medesimo riportava i dati (nominativo, data di nascita, codice fiscale, sede dello studio, partiva iva, pec, recapiti telefonici, ecc.) del professionista nonché, in calce, nome e cognome per esteso del dichiarante).
Conseguentemente, ad avviso del Collegio, “emerge chiaramente che parte ricorrente è incorsa in un mero errore “informatico”, non inescusabile (non potendosi censurare il fatto che avrebbe potuto inviare un documento cartaceo anziché digitale, posto che tale ultima modalità è pacificamente ammessa e che irregolarità similari possono verificarsi anche con il cartaceo – l'ipotesi di mancata firma, infatti, può verificarsi anche in tale caso), a fronte di un inadempimento solo parziale e di una dichiarazione che, comunque, essendo stata inviata dal mandatario anche per conto del mandante è riconducibile a quest'ultimo considerati altresì gli elementi formali della dichiarazione medesima sopra ricordati”.
Per contro non pare idoneo a confutare quanto sopra detto l'argomento speso da parte resistente in ordine alla natura perentoria del termine concesso dalla P.A. per l'adempimento del soccorso istruttorio. Infatti, parte ricorrente ha inviato nei termini le dichiarazioni, solo che una sola delle due è risultata incompleta della sottoscrizione sicché l'adempimento è sì avvenuto nel termine, ma in modo inesatto. Sotto altro profilo, poi, la natura formale della carenza rilevata, nonché la sostanziale scusabilità e il carattere parziale dell'irregolarità in contestazione impediscono, nel caso che ci occupa, di ritenere violata la par condicio dei concorrenti. In conclusione, il TAR accoglie il ricorso, per l'effetto annullando il provvedimento di esclusione. |
