Sul novero delle clausole c.d. escludenti da impugnare immediatamente e domanda di partecipazione alla gara

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato, è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.

Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle clausole che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (ancora Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513); e) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); f) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; g) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; h) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.

Non può infatti logicamente ammettersi che il concorrente sia tenuto a presentare in ogni caso la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, pur in presenza di una clausola che non gli consente di presentare un'offerta congrua, idonea e competitiva al solo fine di precostituire in modo sterile e puramente formale la propria situazione di legittimazione e di interesse ad agire, pur essendo ragionevolmente certo e del tutto consapevole che la sua domanda non potrà essere favorevolmente apprezzata ai fini dell'aggiudicazione della commessa (che è l'unico bene cui aspira); tanto meno può ammettersi che il concorrente, in difformità dalle previsioni della lex specialis, proprio ed esclusivamente al fine di creare artificiosamente la propria legittimazione ad agire debba formulare un'offerta in rialzo o un'offerta in perdita (essendo ugualmente consolidato indirizzo giurisprudenziale quello che esclude l'ammissibilità e la congruità di un'offerta che non presenti alcun margine di utilità, c.d. utile zero, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2016, n. 1652).