L’applicabilità del principio del c.d. blocco unitario all’attuale disciplina dell’art. 97 del Codice

Il caso. Un operatore economico censurava l'esito di una procedura aperta (telematica) per l'affidamento (in base al criterio del prezzo più basso) di lavori, lamentando l'errato calcolo della soglia di anomalia, poiché due delle (numerose) offerte pervenute prevedevano un identico valore di ribasso. In particolare, la ricorrente sosteneva che il tenore letterale dell'art. 97, comma 2, lett. a), del Codice, come novellato dal D.L. 18 aprile 2019 n. 32 (c.d. decreto sblocca cantieri), risulta identico al previgente art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010e quindi, sulla scorta della giurisprudenza formatasi con riferimento alla norma precedente, il c.d. taglio delle ali avrebbe dovuto essere effettuato applicando il c.d. criterio del blocco unitario che impone di il computo unitario di due offerte uguali.

Il quadro normativo. Il previgente art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 disponeva: “Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all'articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”. Fermo il noto incedere procedimentale (“le operazioni da eseguire, dopo l'ammissione delle offerte, sono le seguenti: - taglio delle ali, vale dire l'esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;- media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; - calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; - somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia”: Cons. di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6323), la giurisprudenza amministrativa aveva distinto tra il criterio c.d. assoluto, per il quale rilevavano le offerte in quanto tali a prescindere dal ribasso ivi indicato, e il criterio c.d. unitario (o relativo), per cui le offerte portanti identici ribassi dovevano essere considerate unitariamente, ammettendo il ricorso al secondo nella fase del c.d. taglio delle ali (a prescindere dalla concreta collocazione dell'offerta “a cavallo” o “all'interno” delle ali) e l'utilizzo esclusivo del primo per le fasi successive. L'esposto orientamento, fondato sulla necessità di prevenire eventuali manipolazioni della procedura competitiva (“identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all'interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che, se considerati distintamente, limitano l'utilità dell'accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati. Al contrario, procedere secondo il cd. criterio assoluto, può consentire ad operatori non seri, attraverso la presentazione di una pluralità di offerte di identico ed inaffidabile ribasso (ma contenute nel 10% del totale) di frustrare la ricerca, voluta dall'art. 86 del Codice, di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, così frustrando, in definitiva, la ricerca del miglior contraente per la pubblica amministrazione”: Cons. di Stato, Sez. IV, 29 febbraio 2016 n. 818), è stato quindi cristallizzato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (“1) il comma 1 dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell'individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta' tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali', sia se si collochino ‘all'interno' di esse; 2) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l'operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta' sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali', sia se si collochino ‘all'interno' di esse”: Cons. di Stato, Ad. Plen, 19 settembre 2017 n. 5).

La soluzione giuridica. Il Collegio, citando la copiosa giurisprudenza formatasi in seno alla disciplina previgente, ha ritenuto che l'attuale formulazione dell'art. 97, comma 2, lett. a), del Codice (“Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;”), sebbene non identica al combinato disposto dei previgenti previgenti art. 86, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 ed art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, “abbia contenuto e ratio” analoghi alle citate norme e, pertanto, debba trovare applicazione anche nell'attuale assetto normativo il principio del c.d. blocco unitario “divenuto ormai di diritto vivente”. Conseguentemente il T.A.R. ha accolto il ricorso, reputando non giustificato (ed immotivato) “in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto”.