Sulla necessità di presentare offerta laddove si censuri una disposizione del bando non impeditiva della partecipazione della ricorrente

Il caso. Un'associazione, già gestore dell'oasi felina comunale, ha impugnato - senza aver presentato offerta - l'indizione della gara per l'affidamento dello stesso servizio ad un'associazione che svolgesse attività di volontariato, per presunta violazione degli artt. 30 e 32 del D.lgs.n.50/2016 e dell'art. 4, comma 1, della legge n. 281/1991, nonché del principio di non discriminazione e di libera concorrenza, perché la partecipazione alla procedura era stata espressamente riservata agli organismi di volontariato iscritti nel Registro delle Organizzazioni di Volontariato della Regione Lazio e, tale riserva, sarebbe stata violativa del principio di non discriminazione e di libera concorrenza. Inoltre l'avviso gravato sarebbe stato illegittimo per aver violato i criteri di congruità e di corretto apprezzamento dei parametri di gara e, segnatamente, per erroneità ed inadeguatezza della copertura finanziaria della base d'asta. Nelle more del giudizio, tuttavia, è stato accertato che la stessa ricorrente era una associazione ha carattere regionale, e che “non ha fini di lucro, che persegue esclusivamente finalità di solidarietà sociale ed ha i seguenti scopi: - la tutela e la valorizzazione della natura e dell'ambiente (…)”.

Alla luce delle suesposte circostanze il ricorso è stato ritenuto improcedibile perché nessuna delle clausole dell'avviso gravate dall'associazione ricorrente aveva una porta escludente, ossia tale da impedirle la partecipazione alla procedura. L'associazione, infatti, avendo i requisiti per partecipare, avrebbe dovuto presentare la domanda per poi procedere, in ipotesi di esclusione ovvero di mancata aggiudicazione, a contestare l'architettura stessa dell'avviso. Come statuito dal Consiglio di Stato nell'Adunanza Plenaria n. 4/2018, “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell' esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo”. La “regola” invece vuole che i bandi di gara possono essere impugnati solo unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell'interessato.