All'Adunanza Plenaria il dies a quo per l'impugnazione dell'aggiudicazione: pubblicazione, comunicazione o accesso agli atti?

Il caso. L'ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria scaturisce nell'ambito di un giudizio di appello promosso avverso una pronuncia di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività dell'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione che, nell'eccezione formulata dalla stazione appaltante e accolta dal Tar Lazio, sarebbe stato conosciuto da parte ricorrente attraverso la pubblicazione sul portale informatico in epoca antecedente alla comunicazione ricevuta alcuni giorni dopo a mezzo PEC.

Ai fini della decisione, la V Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto necessario sottoporre all'A.P. una serie di quesiti interpretativi volti a chiarire, nell'ambito del nuovo codice appalti, il rapporto tra pubblicazione e comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, nonché il rilievo assunto dall'eventuale esperimento dell'accesso agli atti ai fini della decorrenza del termine di impugnazione.

Il contenuto della comunicazione di aggiudicazione. Il Collegio rileva preliminarmente come, nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, il dibattito si sia focalizzato sul contenuto minimo necessario dellacomunicazione di aggiudicazione ai fini dell'utile decorso del termine di impugnazione.

Sul punto, un più rigoroso orientamento ha ritenuto sufficiente la mera comunicazione formale di aggiudicazione o la sua conoscenza altrimenti acquisita (essendo comunque garantita in capo al ricorrente la proposizione di ulteriori motivi di doglianza attraverso l'articolazione di motivi aggiunti), a fronte di molteplici e contrapposti arresti giurisprudenziali per i quali il terminedi impugnazionepuò decorrere solo dalla cognizione piena ed effettiva di tutti gli elementi motivazionali posti alla base del provvedimento così da consentire la percezione dei profili di illegittimità.

Sulla scia di tale seconda opzione ermeneutica, diverse pronunce hanno poi ritenuto che, in applicazione dell'art. 79d.lgs. 163/2006 e in forza del richiamo a tale norma contenuto nell'art. 120, co. 5, c.p.a, il termine di 30 giorni dovesse essere incrementato di un numero di giorni (nel limite di 10) necessario all'esperimento di un peculiare accesso agli atti informale idoneo a far acquisire al ricorrente la piena conoscenza di tutti gli ulteriori profili di illegittimità non immediatamente evincibili dal provvedimento, con l'ulteriore garanzia della “sopravvivenza” del potere di impugnazione a fronte di eventuali dinieghi di ostensione documentale opposti dalla stazione appaltante.

Quale precipitato ultimo, il sistema di comunicazioni delineato dall'art. 79 d.lgs. 163/2006 è stato ritenuto l'unico idoneo ad assicurare una presunzione di conoscenza del provvedimento di aggiudicazione.

Il mutato quadro normativo. Ricostruito il quadro giurisprudenziale di riferimento, il Collegio si sofferma sulle portata innovativa dell'art. 29 d.lgs. 50/2016 recante un obbligo generalizzato di pubblicazione sul portale web di tutti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici con l'espressa previsione per cui, all'infuori di avvisi e bandi, “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

Di contro, rileva il Collegio come il nuovo art. 76 d.lgs. 50/2016 – pur ricalcando la ratio del previgente art. 79 – non contenga alcuna previsione espressa che ricolleghi il decorso del termine di impugnazione alle speciali forme di comunicazione ivi disciplinate, né riproduce una modalità di accesso informale analoga a quella in precedenza disciplinata dall'art. 79 d.lgs. 163/2006.

Ad avviso della Sezione rimettente, permangono dunque delle perplessità circa l'automatismo con cui si vorrebbe concludere che il rinvio all'art. 79 d.lgs. 163/2006 – operato dall'art. 120, co. 5, c.p.a. e non modificato con l'entrata in vigore del nuovo codice - sia sostituito dalla norma in tema di comunicazioni di cui al vigente art. 76 c.c.p., il che impone di indagare, tramite l'invocato intervento dell'Adunanza Plenaria, in quale rapporto si pongano tra loro comunicazione e pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione ai fini dell'individuazione del dies a quo per l'impugnazione giudiziale nel sistema delineato dal d.lgs. 50/2016.

I quesiti sottoposti all'Adunanza Plenaria. Alla luce delle considerazioni che precedono, la V Sezione ha dunque sottoposto all'Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1. se il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorra dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara di cui all'art. 29 c.c.p.;
2. se l'acquisizione di informazioni ulteriori ai sensi dell'art. 76 c.c.p., idonee ad apprezzare i vizi già individuati ovvero ad accertarne di nuovi, consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti;
3. se la richiesta di accesso agli atti comporti la dilazione temporale del termine di impugnazione quantomeno per il caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell'ambito della verifica di anomalia;
4. se la previsione dell'art. 120, comma 5, c.p.a. definisca la comunicazione individuale e la conoscenza comunque acquisita del provvedimento come due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi prevalente;
5. se la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 c.c.p. debba considerarsi una modalità di conoscenza aliunde del provvedimento;
6. se eventuali forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici possano considerarsi idonee per il decorso dei termini di impugnazione.