L’Adunanza Plenaria “accoglie” il principio di diritto enunciato dalla CGUE sulle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione dei costi di manodopera

Il caso. La questione affrontata dalla Plenaria si inserisce nel complesso quadro giurisprudenziale in tema delle conseguenze derivanti dall'omessa indicazione dei costi di sicurezza in sede di offerta (Per la ricostruzione dei singoli orientamenti e dell'evoluzione giurisprudenziale sul tema si rinvia A. Coiante, Le conseguenze derivanti dall'omessa indicazione separata dei costi di manodopera: il perdurante contrasto e le rimessioni della Plenaria alla CGUE).

Nel caso di specie la ricorrente lamentava: a) la violazione dell'art. 95, comma 10, c.c.p. e dunque l'erroneità della sentenza per aver ritenuto legittima la decisione di non escludere l'offerta dell'aggiudicataria, benché carente di indicazioni sul costo della manodopera (in ragione della mancata previsione di un siffatto obbligo nella lex specialis ritenuta non eterointegrabile dalle previsioni di legge); b) l'illegittimità della condotta della stazione appaltante la quale, con i chiarimenti richiesti alla controinteressata, avrebbe operato un tardivo e inammissibile soccorso istruttorio.

Come già evidenziato, la questione delle conseguenze derivanti dall'omessa indicazione dei costi di sicurezza, è stata ripetutamente rimessa all'attenzione dell'Adunanza Plenaria (Cons. Stato, sez. V, ord., 25 ottobre 2018, n. 6069 vd. News di G.A. Giuffrè, Alla Plenaria la legittimità dell'esclusione per mancata indicazione separata “meramente formale” degli oneri di sicurezza aziendale; Cons. Stato, 26 ottobre 2018, n. 6122; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 20 novembre 2018, n. 772 vd. News del 23 novembre 2018 di F. Aperio Bella, Anche il CGA investe la Plenaria delle conseguenze dell'omessa indicazione degli oneri di sicurezza nel nuovo Codice dei contratti), che, a sua volta (ordd., 24 gennaio 2019, nn. 1, 2, 3), ha ritenuto di dover devolvere la questione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (per una ricostruzione dettagliata della rimessione si richiama ancora una volta A. Coiante, Le conseguenze derivanti dall'omessa indicazione separata dei costi di manodopera: il perdurante contrasto e le rimessioni della Plenaria alla CGUE).

Tuttavia, a pochi mesi dalla suddetta triplice rimessione, la CGUE si pronunciava (CGUE, IX sez., 2 maggio 2019, C-309/18, vd. News del 3 maggio 2019 di A. Coiante, La CGUE si pronuncia sulla mancata indicazione separata dei costi della manodopera) sull'analoga questione proposta, precedentemente, dal TAR Lazio con ord. 24 aprile 2018, n. 4562, stabilendo i seguenti principi:

• i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio.
• tale principio vale anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non venga specificato nella documentazione della gara d'appalto, purché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.
• tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

A seguito di tale pronuncia della Corte di Giustizia, l'Adunanza Plenaria dichiarava la sopravvenuta non rilevanza della pronuncia pregiudiziale richiesta alla CGUE con ord. 28 ottobre 2019, n. 13).

La soluzione dell'Adunanza Plenaria.

a) La mancata pronuncia sul principio di diritto in quanto aliunde affermato. In via preliminare, l'Adunanza Plenaria ha evidenziato come sia venuta meno la necessità di pronunciarsi sul principio di diritto, dovendo quindi provvedere direttamente alla soluzione della questione sottoposta a scrutinio.

In questo senso, è stata ricordata la disciplina dei rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e CGUE, a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ex art. 267 TFUE: “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull'interpretazione del diritto dell'Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell'Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C 689/13).

Per tale ragione, è stato ritenuto “superfluo” procedere a una nuova formulazione del principio di diritto in quanto, stante l'esaustività della decisione pronunciata dalla Corte, si sarebbe assistito unicamente a una mera ripetizione di quanto già affermato dal Giudice del Lussemburgo (come già evidenziato da Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12).

Per altro verso, la struttura dell'art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all'Adunanza plenaria, evidenzia una flessibilità applicativa che consente alla stessa Adunanza una pluralità di soluzioni diversificate: a) la decisione dell'intera vicenda (comma 4, prima parte); b) la mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte); c) la semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).

Il coordinamento delle suddette disposizioni con i principi dell'Unione ricordati, ha ricordato la Plenaria, consente alla stessa di provvedere alla decisione dell'intera causa (ex art. 99, comma 4, c.p.c.), allorché, come nel caso in esame, il principio di diritto sia stato pronunciato nell'ambito dei meccanismi del sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la CGUE.

b) La soluzione al caso concreto. Affermata la compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all'art. 95, comma 10, c.c.p, secondo la Plenaria le questioni residue sarebbero rivolte unicamente a delineare la portata dell'eccezione alla regola dell'esclusione automatica, collegata all'accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall'amministrazione.

In primo luogo, è stata accertata la violazione delle previsioni dell'art. 95, comma 10, c.c.p dal momento che l'impresa aggiudicataria aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l'indicazione dei costi della manodopera.

In secondo luogo, la Plenaria ha accertato la riferibilità al caso in esame “dell'eccezione alla regola dell'esclusione automatica” (applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l'offerta non rechi la separata indicazione dei costi). Questo in quanto, come evidenziato, la CGUE ha demandato al giudice del rinvio di verificare nei singoli casi se sia, di volta in volta “materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici” e valutare se, di conseguenza, tale documentazione genericonfusione in capo agli offerenti. Nel caso di specie la ricorrente, depositando in giudizio la documentazione della propria offerta ha dimostrato come fosse stata in grado di adempiere ai propri oneri dichiarativi, smentendo così per tabulas l'esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione.

Per tali ragioni la Plenaria ha accolto l'appello.