La legittimità del provvedimento non esclude la responsabilità della p.a. ma l'onere della prova ricade sul ricorrente

La legittimità del provvedimento emesso dalla pubblica amministrazione non è tale da scongiurare la responsabilità precontrattuale delle stessa, atteso che il presupposto di tale fattispecie di responsabilità non è l'illegittimità del provvedimento finale che darebbe tuttalpiù luogo ad ipotesi di responsabilità extracontrattuale bensì il generale comportamento tenuto dall'amministrazione prima della stipulazione del contratto. L'onere della prova ricade, ai sensi dell'art. 2697 c.c., sui danneggiati, che devono fornire prova rigorosa, non potendosi limitare ad una mera allegazione fattuale dei danni subiti.

Una società di progettazione presentava ricorso, integrato da motivi aggiunti, per ottenere la censura della nota con la quale veniva annullata la gara, nonché gli atti presupposti e consequenziali relativi al pubblico incanto per l'affidamento del servizio attinente l'architettura e l'ingegneria per la redazione della variante al piano regolatore del sistema portuale di Pantelleria e Scauri, la redazione della progettazione definitiva per l'adeguamento del porto di Pantelleria centro e la redazione di uno stralcio funzionale esecutivo per l'adeguamento del porto di Pantelleria centro.

Il ricorso veniva altresì presentato per l'annullamento della disposizione commissariale del Prefetto di Trapani, commissario delegato della su citata gara, nonché della nota del Presidente della commissione tecnica per aver riscontrato una discordanza tra il punteggio massimo riservato alla valutazione dell'offerta tecnica ed economica e la somma dei punteggi dei sub elementi; e per l'annullamento: della nota dell'ufficio 4 - opere marittime per la Sicilia, con la quale si comunicava la redazione dell'apposito progetto generale di completamento del dispositivo portuale di Pantelleria, della nota con la quale il soggetto attuatore proponeva l'annullamento della gara d'appalto, della nota del presidente della commissione tecnica con la quale si evidenziava una discrasia nella lex specialis dei requisiti di partecipazione difformi ed in misura superiore alle soglie minime previste dalla normativa di settore.

Secondo il ricorrente, infatti, il commissario delegato avrebbe dovuto coinvolgere l'ufficio del genio civile opere marittime nella predisposizione della gara d'appalto arrivando ad ammettere che l'errore sulla predeterminazione dei punteggi sarebbe stato un fatto meramente materiale potendo in realtà essere corretto attribuendo il massimo del punteggio per la complessità e l'importanza del criterio di valutazione; il ricorrente riteneva infatti che anziché il punteggio di 5 si sarebbe potuto attribuire quello di 10 per il criterio di valutazione “struttura tecnico organizzativa proposta” e che l'errore sarebbe stato nel punteggio di 35 attribuito al sottocriterio “ metodologie operative proposte” in quanto i sottocriteri raggiungevano il punteggio pari a 30

Il ricorso veniva inoltre presentato con motivi aggiunti per l'annullamento del diniego tacito per l'inerzia della stazione appaltante ex 243 bis c.4 dlgs n.163/2006

A seguito dell' ordinanza del giudice adito il quale negava la propria competenza a favore del Tar Lazio ex artt.133 e 135 cpa in combinato disposto, in quanto si fosse in presenza di situazioni di emergenza nazionale, la società ricorrente ripresentava il ricorso deducendo 4 motivi di ricorso, e richiedendo il risarcimento del danno per equivalente, atteso che “l'Amministrazione sarebbe stata nelle condizioni di valutare l'esistenza di progetti già redatti e comunque, quand'anche ne fosse venuta successivamente a conoscenza, avrebbe dovuto valutare la loro eventuale incidenza sulla procedura in corso a tutela anche dei concorrenti”

Venivano poi depositati due ricorsi per motivi aggiunti.

Si aggiunge altresì che veniva depositata un'eccezione sul difetto di legittimazione passiva dell'amministrazione centrale e di quella regionale

Il tar Lazio con ordinanza respingeva la domanda cautelare.

Nella pronuncia in commento viene affrontata la questione attinente al risarcimento del danno a titolo di responsabilità extracontrattuale o precontrattuale della P.a.

Viene dichiarata fondata l'eccezione della legittimazione passiva di Stato e Regione ex d.lgs 02.01.2018 n.1 poichè, essendo cessato lo stato di emergenza “Le amministrazioni e gli enti ordinariamente competenti, subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, nei procedimenti giurisdizionali pendenti nonché in tutti quelli derivanti dalle dichiarazioni già emanate nella vigenza dell'art. 5 bis c.5 del D.L. n.343/01 convertito dalla legge n. 401/01.

Come da pronuncia del Consiglio di Stato n.11595/2019 la regione siciliana subentra nel processo amministrativo proposto dai ricorrenti in sostituzione dell'autorità statale per impugnare i provvedimenti adottati nelle more emergenziali e quindi la mancata indicazione del termine dell'autorità cui ricorrere rileva solo ai fini della eventuale scusabilità ma non tempestività

In merito alla censura sull'eccesso di potere, sulla violazione di legge fondata sulle problematiche tecniche legate allo stato di emergenza, per difetto dei presupposti e di motivazione e per la illogicità dei requisiti, va intanto tenuto in considerazione , nella procedura per l'affidamento di alcuni servizi atti a superare lo stato di emergenza, il contemperamento tra le procedure europee di infrazione per aver violato le norme europee di aggiudicazione emettendo ordinanze in stato di emergenza e la ragionevolezza e legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela

L'orientamento dominante in giurisprudenza riprende la Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri del 22 ottobre 2004 la quale fissa importanti prescrizioni da rispettare anche nei casi di stati di emergenza o di grande evento ex art 5, co.1 della L. n.225/1992.

Anche la Corte Costituzionale, con sentenza 14 aprile 1995, n. 127, ha affermato che” il potere di deroga alla normativa primaria conferito ad autorità amministrative munite di poteri di ordinanza ha carattere eccezionale ed esige la sussistenza di un nesso di congruità e proporzione tra la qualità e la natura dell'evento calamitoso e le misure concretamente adottate per fronteggiarlo.”

Pertanto l'azione derogatoria ha come unico fine quello di garantire un certo snellimento delle procedure senza impedire controlli preventivi sulle certificazioni o sul rispetto degli obblighi contributivi o della normativa sull'impiego della mano d'opera e della sicurezza

Nel caso de quo appare ragionevole non restringere la partecipazione e la concorrenza determinati dalla previsione di requisiti di partecipazione tecnico organizzativa giustificata sul piano dell'emergenza ma non suffragata da alcuna motivazione.

Pertanto la p.a. ha correttamente annullato la gara in autotutela ritirando il progetto precedente per evidente lesione degli interessi pubblici.

In merito alla domanda di risarcimento danno per responsabilità precontrattuale, il Tar ricorda che “la legittimità del provvedimento emesso dalla pa non è tale da scongiurare la responsabilità precontrattuale della stessa, atteso che il presupposto di tale fattispecie di responsabilità non è l'illegittimità del provvedimento finale, che darebbe luogo a ipotesi di responsabilità extracontrattuale, bensì il generale comportamento tenuto dall'Amministrazione prima della stipula del contratto”.

Nel caso in esame, specificano i giudici, L'amministrazione avrebbe dovuto valutare, essendone nelle condizioni, il progetto anteriore e dunque non avrebbe dovuto indire una gara avente ad oggetto la realizzazione, in parte, di analoghe attività oggetto del progetto, ma la domanda risarcitoria non trova accoglimento. Infatti, la ricorrente, ai sensi dell'art. 2697 cc, avrebbe dovuto provare il danno subito in relazione ad eventuali opportunità perse o in merito a spese sostenute, mediante deposito probatorio, non rinvenuto negli atti di gara.

Il principio di diritto ribadito dal Tar Lazio permette di ricordare il rapporto tra risarcimento danni per responsabilità precontrattuale da revoca in autotutela della p.a. e il diritto ad un equo indennizzo. Così come cristallizzato dalla ad.pl. n. 5/2018 , nell'ambito dell' evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede sussistono in tutte le fasi del procedimento configurando una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei provvedimenti .

Ciò che va tutelato è pertanto il bene della vita rappresentato dalle inutili trattative che causano la perdita di tempo e di denaro da poter investire per altro anziché per partecipare a gare d'appalto poi revocate in autotutela. Nel caso de quo per la revoca di una aggiudicazione, il bene della vita va ristorato con il pagamento di una somma quale risarcimento per equivalente per perdita di chance quale possibilità o probabilità di conseguire un determinato risultato.

Derivante da cadentia, indicando il modo in cui un tempo cadevano i dadi, per la perdita di chance nonché di danno curriculare va applicata la regola della causalità materiale del “più probabile che non “e che in caso di difficoltà di giudizio prognostico vada applicato il criterio dell'equità.

Si ricorda che affinché vi sia responsabilità della p.a risulta necessaria la buona fede del privato attraverso il proprio dimostrato affidamento incolpevole, che tale affidamento risulti leso da una condotta contraria oggettivamente a correttezza e leale e soprattutto che sul privato ricada l'onere della prova che quel determinato provvedimento ritirato in autotutela abbia arrecato un danno - evento avendo mal condotto le procedure ed un danno - conseguenza tradotto nell'esborso economico per la partecipazione alla gara e nella perdita di tempo per aderirvi .

In applicazione dell'art. 21-quinquies della L. n. 241/90 il privato potrà invece chiedere un indennizzo dei pregiudizi subiti limitatamente alle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara e come da pronuncia del consiglio di stato n. 1797/2016 l'indennizzo a tutela di interessi lesi da atti legittimi non potrà ovviamente reintegrare le conseguenze patrimoniali negative come il risarcimento del danno.

Ed in caso di revoca, se non previsto indennizzo, come da pronuncia del tar Campania n. 01264/2016, il privato potrà promuovere l'azione davanti al g.a. il quale liquiderà il quantum nel solo danno emergente consistente nelle spese sostenute inutilmente dal ricorrente.