Non si applica il principio di rotazione se non si verificano i presupposti di cui all'articolo 80, co. 5, lettera m) del Codice

Il caso. Il consiglio di un istituto scolastico aveva avviato, mediante richiesta di offerta (RDO) su portale MEPA, una gara negoziata per l'affidamento del servizio di erogazione di bevande calde all'interno delle sedi dell'istituto stesso. La seconda classificata aveva impugnato la procedura di gara e, in particolare, l'assegnazione della concessione alla concorrente, censurando – tra le altre - la violazione da parte della stazione appaltante del principio di rotazione. La stazione appaltante infatti aveva invitato a partecipare alla procedura negoziata una società controllata dalla precedente affidataria del servizio.

La soluzione. Il Collegio, nel motivare sull'infondatezza del motivo, ha escluso la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, co. 5, lettera m) del Codice dei contratti pubblici (situazione di controllo tale da determinare l'imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte). Oltre al dato della partecipazione al 51% del capitale, il TAR ha affermato che le due società fossero due soggetti sostanzialmente distinti e che non vi fosse alcuna circostanza effettiva e concomitante (ad es. cariche di vertice, le sedi legali, partite IVA, indirizzi PEC ed utenze) tali da dimostrare la comunanza di centro decisionale o una sovrapposizione delle compagini sociali.

La sentenza interpreta estensivamente il concetto di “riconducibilità” utilizzato dall'ANAC nelle Linee guida n. 4, affermando che il principio di rotazione non può essere dilatato in via interpretativa fino ad estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società poste in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria. Ciò in quanto “la derivazione per via indiretta dalla regola della rotazione di ulteriori ipotesi di divieto di partecipazione si risolverebbe nella creazione di cause di esclusione dalle gare non solo non codificate, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l'intero sistema degli appalti”.

Difatti, la regola della rotazione è volta a:

• garantire il rispetto della concorrenza e della massima partecipazione alle gare e deve dunque essere interpretata ed applicata in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare l'esigenza della maggiore apertura del mercato (TAR Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454). Lo scopo è infatti quello di evitare il consolidarsi di posizioni di privilegio in capo al gestore uscente;
• evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell'asimmetria informativa che lo privilegia (quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un'esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze);

Nel caso di specie il Collegio ha affermato che si erano verificate entrambe le circostanze dal momento che: i) il collegamento tra le due società non era così stretto da determinare l'immediato e certo trasferimento del beneficio dell'affidamento della concessione dalla controllata alla controllante; ii) non è stata dimostrata, al di là della mera situazione di controllo, che vi fosse, tra le due società che si sono succedute nell'aggiudicazione del servizio, una confluenza strutturale e organizzativa tale per cui si potesse supporre che l'esperienza raccolta dalla controllante nella pregressa gestione potesse essere transitata in favore della controllata e nuova concorrente-aggiudicataria.