Sulla situazione di irregolarità contributiva dell'impresa ausiliaria

Abstract. Il principio secondo cui la stazione appaltante è tenuta a escludere l'operatore dalla procedura, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, e non anche nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi.

Il caso.

Una società, partecipante ad una procedura negoziata per la concessione di servizi, impugnava il provvedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione provvisoria disposta in proprio favore.

Tale atto, motivato in base alla situazione di irregolarità contributiva in cui versava l'impresa ausiliaria con la quale era stato stipulato contratto di avvalimento, era stato adottato nonostante la ricorrente avesse provveduto, su invito della stazione appaltante, a sostituire l'ausiliaria e ad inviare la documentazione richiesta in relazione alla nuova ditta ausiliaria.

La soluzione.

Il TAR, dopo aver richiamato il quadro normativo di riferimento, ha richiamato, per poi discostarsene, il consolidato orientamento giurisprudenziale, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell'operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione, senza che sia possibile procedere alla sostituzione dell'impresa ausiliaria.

In base a tale indirizzo l'art. 89 prevede espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall'impresa di cui egli si avvale e che la sostituzione dell'impresa ausiliaria sia consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.

Secondo il TAR, tuttavia, tale orientamento non risulta persuasivo, alla luce della

della norma che prevede la sanzione dell'esclusione dalla gara in caso di false dichiarazioni.

Sul punto, il Collegio sottolinea che, se l'esclusione in caso di false dichiarazioni è funzionale a consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, si deve coerentemente escludere che l'impresa ausiliata sia tenuta a rispondere in maniera oggettiva, per circostanze riconducibili esclusivamente alla sfera dell'impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall'Inps).

Il principio secondo cui la stazione appaltante è tenuta a escludere l'operatore dalla procedura senza procedere al previo invito alla regolarizzazione varrebbe, quindi, nel solo caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, e non anche nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr.

Cons. St., sez. V, 26 aprile

;

).

Nel caso di specie, conclude il TAR, la ricorrente non soltanto non conosceva le irregolarità contributive dell'ausiliaria, ma non avrebbe neppure potuto conoscerle, non disponendo di speciali poteri di verifica e non potendo, quindi, far altro che affidarsi alle dichiarazioni o alla documentazione da quest'ultima fornitegli, con conseguente impossibilità di renderla motivatamente corresponsabile dell'attestazione non veritiera resa dall'ausiliaria.