Concorrenza, suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione

La fattispecie. La centrale di committenza della Regione Veneto bandiva una gara per l'affidamento del servizio di lavanolo biancheria, materasseria e capi di vestiario per le aziende sanitarie regionali.

L'appalto veniva suddiviso in 5 lotti e, all'esito della procedura, tutti i lotti venivano affidati alla medesima impresa concorrente, in forma singola o in raggruppamento temporaneo di imprese.

Seguiva dunque l'impugnazione degli esiti, cui tramite la ricorrente contestava la scelta della stazione appaltante di suddividere l'appalto in lotti senza prevedere alcun limite al numero di contratti assegnabili al medesimo operatore (c.d. “vincolo di aggiudicazione”), in tal modo ponendo le basi per la creazione di un mercato sostanzialmente monopolistico, in violazione del principio di concorrenza.

La decisione del Tar. Il ricorso è stato accolto in prime cure: il TAR, dopo aver richiamato la decisione Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1350, nella quale è stata sottolineata la preferenza dell'ordinamento per una ragionevole divisione in lotti fondata non solo sull'esigenza di favorire la partecipazione delle PMI, ma anche di assicurare la libera concorrenza e la massima partecipazione, ha ritenuto gli atti di indizione della procedura ingiustamente lesivi della concorrenza ed idonei a far sorgere un monopolio regionale nella gestione del servizio; ha, quindi, reputato illegittima la legge di gara (e in via derivata l'aggiudicazione dei singoli lotti impugnati), ritenendo non sufficientemente motivata la decisione della stazione appaltante di suddividere la gara in cinque macro lotti, senza prevedere alcun “vincolo di aggiudicazione”.

La decisione del Consiglio di Stato. In accoglimento dell'appello proposto dall'originaria aggiudicataria, il Consiglio di Stato, con la pronuncia che si annota, ha riformato la sentenza del TAR.

Richiamando la propria giurisprudenza (in particolare, Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2020 n. 2881), il Collegio ha osservato che l'art. 51 del Codice dei contratti contiene due disposizioni: la prima, prescrittiva, fa obbligo alle Amministrazioni di suddividere gli appalti in lotti funzionali o prestazionali allo scopo di favorire l'accesso al mercato delle PMI; la seconda, facoltativa, consente alle stazioni appaltanti di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un singolo operatore, introducendo nel bando il c.d. "vincolo di aggiudicazione".

La regola della suddivisione in lotti, che pure è strumento di tutela del principio di concorrenza, non costituisce un precetto inviolabile, potendo le stazioni appaltanti derogarvi motivatamente laddove sia necessario modulare diversamente gli atti di gara in funzione del miglior soddisfacimento degli interessi pubblici.

Quanto al vincolo di aggiudicazione, la legge lo configura come una mera facoltà, il cui omesso esercizio non ridonda di per sé in illegittimità, pur potendo, in peculiari casi, essere il sintomo di una gara sbilanciata in favore di determinate imprese.

Non è, quindi, la mancata previsione del vincolo di aggiudicazione a integrare una violazione del principio di concorrenza, quanto piuttosto la complessiva strutturazione della gara, ove sia tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, favorisca in modo indebito taluno dei concorrenti consentendogli di acquisire l'esclusiva nell'aggiudicazione dei lotti.

D'altra parte – rileva la Sezione – anche la previsione del “vincolo di aggiudicazione” può propiziare strategie anticoncorrenziali e intese illecite tra i concorrenti, in una logica spartitoria dei lotti.

Venendo ad esaminare il caso di specie, il Consiglio di Stato ha evidenziato la complessiva ragionevolezza e proporzionalità della scelta dalla Centrale di Committenza di suddividere l'appalto in cinque lotti funzionali, in quanto basata su presupposti logici e tra loro coerenti, essendo stata vieppiù preceduta da una consultazione preliminare di mercato ai sensi dell'art. 66 del Codice dei contratti (cui ha partecipato anche l'impresa ricorrente in prime cure) nel corso della quale nessun operatore ha sollevato rilievi circa il numero e le caratteristiche dei lotti, o con riguardo alla necessità di introdurre un vincolo di aggiudicazione.

D'altra parte, la violazione del principio di concorrenza non può desumersi dalla sola circostanza che i lotti siano stati aggiudicati tutti al medesimo concorrente, trattandosi di un elemento neutro, di per sé solo non indicativo di vizi nella strutturazione della gara, che può semplicemente dipendere dalla capacità dell'operatore di formulare la migliore offerta per tutti i lotti: la violazione del principio di concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 deve invece essere dedotto fornendo concreti elementi induttivi, desunti dalla specifica disciplina di gara.