La lex specialis non può imporre l'adozione di un determinato contratto collettivo

Il caso. La sentenza in commento trae origine da una procedura di gara aperta bandita ex art. 60, d.lgs. n. 50 del 2016, per l'affidamento in concessione dei servizi di gestione della sosta a pagamento su aree pubbliche e di uso pubblico, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Con ricorso proposto dinnanzi al T.A.R. del Lazio, la seconda classificata impugnava gli esiti della gara, contestando, in particolare la violazione dell'art. 97 del codice dei contratti pubblici e del principio di immodificabilità dell'offerta e della lex specialis.

L'aggiudicataria presentava ricorso incidentale escludente che, a seguito di accoglimento, ha comportato l'accertamento dell'illegittima ammissione alla gara della seconda classificata.

Dopo la proposizione dell'appello, anche la terza classificata presentava ricorso al T.A.R. del Lazio, deducendo, in particolare che l'offerta economica dell'aggiudicataria doveva essere esclusa, perché modificata in sede di giustificazioni dell'anomalia, poiché dinanzi all'indicazione della stazione appaltante di applicare il contratto nazionale dei ferrotranvieri e non quello dei servizi ausiliari, fiduciari e integrati, la prima classificata aveva proposto, in deroga alla lex specialis sull'assorbimento del personale già operante alle dipendenze dell'aggiudicatario uscente, come previsto dall'art. 50 del d. lgs. del 2016, di riassorbire tutto il personale del gestore uscente alle condizioni economiche del contratto SAFI oppure di riassorbirne solo una parte mantenendo inalterato il pregresso trattamento economico-retributivo e destinare gli altri agli ammortizzatori sociali, proposta ritenuta regolare dal RUP.

Il T.A.R. del Lazio riteneva fondati i motivi proposti avverso l'ammissione della seconda classificata e dell'aggiudicataria, con conseguente annullamento dell'aggiudicazione e della graduatoria di gara limitatamente alle posizioni delle prime due classificate.

Avverso tale pronuncia l'aggiudicataria e la seconda classificata proponevano distinti appelli che venivano poi riuniti per motivi di connessione logica alla prima impugnazione della seconda classificata.

Niente anomalia dell'offerta se il minor costo del lavoro indicato è correlato al contratto collettivo adottato. Il Consiglio di Stato è partito dall'esame del primo appello presentato dalla seconda classificata, ritenendolo infondato, superando, quindi, anche gli effetti della seconda sentenza con relativa inammissibilità degli ulteriori appelli.

Nel dettaglio, l'appellante ha lamentato che l'aggiudicataria ha presentato nella propria offerta economica costi di manodopera minori del 35% rispetto all'importo relativo al costo del personale indicato a base di gara e, dunque, configurabile come offerta anomala.

Tuttavia, come precisato in giurisprudenza, infatti, “l'applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione. né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione, sicché deve negarsi in radice che l'applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l'inammissibilità dell'offerta” (Cons. Stato, V, 28 maggio 2019 n. 3487; id., III, 2 marzo 2017, n. 975; id., 9 dicembre 2015, n. 5597).

Inoltre, nel caso di specie l'aggiudicataria si è limitata ad avvalersi di una possibilità che, era espressamente riconosciuta dalla legge di gara, dichiarando di voler applicare in sede di esecuzione l'altro contratto collettivo indicato specifiche tecniche.

Ed è diretta conseguenza di tale principio fondamentale che nelle gare pubbliche non può considerarsi anomala l'offerta quando la stessa è riconducibile al minor costo del lavoro per il contratto applicato dall'impresa al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se, nella “lex specialis” di gara, si richiede l'indicazione non di un contratto specifico ma, per i lavoratori diversi da quelli riassorbiti, semplicemente di quale sia il contratto applicato e, peraltro, le mansioni richieste per l'esecuzione del servizio sono riconducibili a più figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (Cons. Stato, V, 1 marzo 2017 n. 932).

Pertanto, nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha rilevato che l'applicazione da parte del r.t.i. del c.c.n.l. SAFI non può essere considerata inappropriata alle prestazioni da appaltare e dunque una sorta di approfittamento della libertà di iniziativa imprenditoriale non vincolabile nella scelta del contratto, fatta salva la pertinenza delle attività oggetto del contratto posto in gara.