Irregolarità fiscale del subappaltatore: quando la mancata esclusione del concorrente è legittima

La vicenda. Una stazione appaltante avviava una gara per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il concorrente aggiudicatario dichiarava in corso di gara di voler subappaltare le attività manutentive comprese nell'appalto. All'esito delle verifiche di legge svolte dalla stazione appaltante, il subappaltatore si rivelava carente del requisito di cui all'art. 80, comma 4, Codice dei contratti per una irregolarità fiscale pregressa.

Il concorrente terzo classificato impugnava l'aggiudicazione, lamentando che l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell'art. 80, commi 1, 4 e 5 Codice dei contratti.

La soluzione giuridica. La sentenza afferma che l'amministrazione ha correttamente valutato di non procedere ad una automatica espulsione dell'operatore economico, a fronte di un fatto escludente riguardante il subappaltatore. La potenziale pregnanza del debito fiscale quale motivo di esclusione di un operatore economico cede dinanzi al dato sostanziale rappresentato dalla concreta irrilevanza del subappaltatore rispetto all'affidabilità generale del concorrente, di per sé già idoneo a svolgere correttamente la prestazione oggetto di subappalto, anche senza il subappaltatore escluso.

Sul punto si è espressa la Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/18, che ha ritenuto contrastante con la direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità il carattere automatico dell'esclusione di un concorrente per fatto ascrivibile al subappaltatore.

Nel caso di specie, quindi, l'Amministrazione ha legittimamente considerato irrilevante la presenza del subappaltatore rispetto alla piena e autosufficiente capacità dell'aggiudicatario di svolgere l'attività manutentiva astrattamente oggetto del subappalto.