Avvalimento indispensabile e non soccorribile salvo che per le imprese già ammesse al concordato preventivo

L'oggetto di causa.Aseguito dell'aggiudicazione di un servizio di ristorazione, la Stazione appaltante accertava che l'impresa aggiudicataria aveva presentato, dopo l'aggiudicazione, una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell'art. 161 del R.D. n. 267 del 1942. L'impresa in questione, tuttavia, non aveva ottenuto alcuna autorizzazione del Giudice ordinario per la partecipazione a procedure pubbliche, né era assistita da avvalimenti ai sensi dell'art. 110 del Codice dei contratti. Pertanto, ritenendo che l'aggiudicataria fosse ormai priva dei requisiti per l'esecuzione dell'appalto, l'Amministrazione revocava l'affidamento e, in scorrimento della graduatoria di gara, disponeva l'aggiudicazione del servizio alla seconda classificata.

A fronte di ciò, contro i detti provvedimenti veniva proposto apposito ricorso, con cui la Ricorrente, avendo presentato la domanda di concordato dopo la partecipazione alla gara, eccepiva che avrebbe dovuto mantenere l'aggiudicazione senza necessità di munirsi di avvalimento, perché tale obbligo sarebbe previsto solo in caso di partecipazione alla gara dopo il deposito dell'istanza di concordato.

I riferimenti normativi in tema di concordato. Nel quadro normativo di riferimento, l'art. 80, co. 5 lettera b), del Codice rappresenta la regola generale secondo cui chi è soggetto a procedure concorsuali non può partecipare alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici.

Rimane però fermo quanto previsto dal detto art. 110 del Codice e dall'art. 186-bis della legge fallimentare, i quali, invece, rappresentano una deroga all'anzidetta regola generale, al fine di consentire eccezionalmente alle imprese che si trovino in questa condizione di acquisire commesse pubbliche e garantire così una migliore soddisfazione dei creditori.

Il citato art. 110 del Codice, risultante dalle modifiche introdotte dal Decreto legge n. 32 del 2019, convertito con Legge n. 55 del 2019 (c.d. sblocca cantieri), prevede anche l'applicazione dell'art. 186-bis della Legge fallimentarealle imprese che hanno presentato la domanda di cui all'art. 161 della L.F., disponendo che i contratti pubblici in corso di esecuzione non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura di concordato sebbene, dopo il deposito della predetta domanda, la partecipazione alle gare pubbliche deve essere autorizzata dal Tribunale.

A questo punto, si tratta di capire se e quando, per la partecipazione alle gare pubbliche, nel periodo intercorrente fra il deposito della domanda concorsuale ed il deposito del decreto di ammissione al concordato, sia necessario o meno che l'impresa si avvalga dei requisiti di un altro soggetto solido.

L'avvalimento dei requisiti. Al riguardo, secondo il TAR Lombardo, la tesi difensiva della Ricorrente non è meritevole di alcun accoglimento poiché, dalla lettura delle norme citate risulta con chiarezza che un'impresa che ha depositato una domanda di concordato, anche in bianco, può prendere parte ad una pubblica gara, purché autorizzata dal Tribunale e munita dell'avvalimento di altro soggetto, non essendo necessario il detto avvalimento solo dopo l'adozione del decreto di ammissione al concordato.

Infatti, secondo il Collegio giudicante, se è pur vero che il nuovo testo dell'art. 110 del Codice, quale risultante dalle ultime modifiche, «vuole favorire la partecipazione alle gare delle imprese richiedenti l'ammissione al concordato, anche in bianco, parimenti tale possibilità viene per così dire assistita da una serie di rigorosi requisiti, volti a garantire che l'Amministrazione, in caso di aggiudicazione, possa ottenere l'esatto adempimento della prestazione contrattuale. Soltanto l'impresa già ammessa al concordato non ha bisogno di avvalimento, che invece appare necessario non solo in caso di deposito dell'istanza di concordato prima della partecipazione, ma anche qualora l'istanza sia presentata nel corso della procedura di gara e financo dopo l'aggiudicazione».

Diversamente opinando, sempre seguendo l'iter motivazionale espresso dal Collegio (anche alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale n. 85 del 2020) «sarebbero favoriti facili fenomeni di elusione dell'art. 110, co. 4, potendo un'impresa in oggettive difficoltà economiche partecipare alla gara con un'offerta apparentemente vantaggiosa per l'appaltante, salvo poi presentare immediatamente dopo l'aggiudicazione domanda di concordato, non assistita però né dall'autorizzazione del Giudice civile né – soprattutto – dall'avvalimento dei requisiti».

In conclusione, la Stazione appaltante ha correttamente accertato la mancanza di un requisito di partecipazione di cui all'art. 80, co. 5 del Dlgs n. 50 del 2016, rispetto al quale neppure potrebbe configurarsi alcun soccorso istruttorio di cui all'art. 83, co. 9 del Dlgs n. 50 del 2016.