Sulle condizioni di ammissibilità della proroga nei contratti pubblici

Il caso. Una società di committenza regionale indiceva una gara per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero. La procedura veniva indetta nelle forme del sistema dinamico di acquisizione ex art. 55 d.lgs. 50/2016, precisando che gli appalti specifici sarebbero stati aggiudicati con il criterio del prezzo più basso.

Tanto il capitolato tecnico di gara quanto il disciplinare, coerentemente con l'art. 106 del d.lgs. 50/2016, prevedevano la possibilità per la stazione appaltante di prorogare i singoli appalti specifici per non più di 6 mesi al fine di garantire la continuità della fornitura nelle more dell'espletamento di un appalto specifico.

In fase di esecuzione, prima della scadenza di un contratto di fornitura questo veniva prorogato dall'Amministrazione, la quale motivava la proroga adducendo che questa fosse causata dall'andamento dei quantitativi ordinati del farmaco oggetto della fornitura, prevedendo una stima in diminuzione rispetto ai fabbisogni indicati nel contratto d'appalto. A seguito della proroga si era altresì tenuta una rinegoziazione delle condizioni.

Una delle imprese che avevano preso parte all'appalto specifico ha quindi impugnato l'atto di proroga dinanzi al giudice amministrativo lamentando, per quanto rileva in questa sede, la violazione della par condicio tra concorrenti, nonché dell'art. 106 del Codice dei Contratti Pubblici in quanto la proroga sarebbe avvenuta al di fuori delle stringenti condizioni ivi previste.

La soluzione del TAR Piemonte. I giudici di prime cure hanno accolto le censure della ricorrente, ritenendo illegittima la proroga adottata dall'Amministrazione in quanto contrastante sia con la disciplina di gara che con le stringenti condizioni dettate dal comma 11 dell'art. 106 d.lgs. 50/2016.

A sostegno delle proprie conclusioni il Collegio ha richiamato la consolidata giurisprudenza amministrativa secondo la quale «il ricorso alla proroga tecnica costituisce un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali» (Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326; sul punto anche T.A.R. Toscana-Firenze, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 158). Più nello specifico, è stato precisato che la proroga ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. Invero, come chiarito dall'ANAC con parere AG 38/2013, la proroga «è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente» (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

E ancora, con espresso riferimento alla vicenda oggetto della controversia, il Collegio ha richiamato quell'indirizzo giurisprudenziale secondo cui «una volta scaduto il contratto, l'Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti» (T.A.R. Campania-Napoli, sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392).