Richiesta di incremento del costo dei materiali: la controversia è deferibile ad arbitri?

Il caso. A valle dell'esecuzione di un appalto pubblico, la società appaltatrice aveva proposto domanda di arbitrato nei confronti della stazione appaltante per richiedere l'accertamento del diritto alla corresponsione delle somme dovute, ai sensi dell'art. 26, commi 4 bis e ss., della legge 109/1994, a titolo di compensazione per l'incremento del costo di taluni materiali utilizzati.

La procedura arbitrale si concludeva con una pronuncia con la quale il Collegio dichiarava d'ufficio il proprio difetto di giurisdizione in virtù dell'art. 244, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 - norma applicabile ratione temporis in quanto vigente alla data di notifica della domanda di arbitrato - a mente del quale erano devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie “… relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4…”, ivi incluse, quindi, quelle relative alla “compensazione” ex art. 26 della legge 109/1994.

Le considerazioni del TAR ed il rinvio all'ordinanza n. 1251/2019 della Corte di Cassazione. Il TAR adito, a sua volta, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del Collegio arbitrale richiamando una recente pronuncia della Corte di cassazione (ordinanza n. 1251/2019).

Con tale pronuncia, difatti, è stato chiarito che le controversie - devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 244, comma terzo, del d.lgs. n. 163 cit. (a sua volta trasfuso nell'art. 133, comma primo, lett. e), n. 2 del d.lgs. n. 104 del 2010) - riguardando il riconoscimento di un maggior corrispettivo dovuto sulla base di un meccanismo “automatico” - che non lascia spazi di valutazione o margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante - hanno ad oggetto l'accertamento di diritti soggettivi dell'appaltatrice.

Le conclusioni del Collegio. Il Collegio, nel solco tracciato dalla Corte di Cassazione, e sulla base di tali premesse, ha quindi ritenuto che la controversia relativa all'incremento del costo dei materiali fosse soggetta all'applicazione dell'art. 6, comma secondo, della legge n. 205 del 2000 (vigente all'epoca della stipulazione del contratto d'appalto, e successivamente trasfuso nell'art. 12 del d.lgs. n. 104 del 2010), il quale consente di deferirne la risoluzione ad arbitri e ciò alla duplice condizione i) che l'arbitrato abbia carattere rituale e che ii) la decisione abbia luogo secondo diritto (condizioni, entrambe, rispettate dalla clausola compromissoria contenuta nel contratto di appalto).

Il TAR ha quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia tra quelle deferite al giudizio del collegio arbitrale.