Risoluzione contrattuale sub iudice: sussiste l'obbligo per la Stazione appaltante di avviare il contraddittorio con l'impresa prima di escluderla

Ai sensi di quanto previsto dall'art. 57, par. 4 e 6, della Direttiva 2014/24/UE., cui si è conformato l'art. 80, commi 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, in presenza di pregressi assunti illeciti professionali:

a) le stazioni appaltanti possono procedere all'esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all'esclusione dalle procedure di gara;

b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità).

Quando non è intervenuta sentenza definitiva di accertamento della legittimità della risoluzione di un pregresso contratto, la stazione appaltante deve attivare, prima di procedere alla estromissione dalla gara, il sub-procedimento prescritto dall'art. 57, paragrafo 6 della Dir. 2014/24/UE, volto a garantire il contraddittorio con l'operatore economico e verificare se lo stesso ha adottato delle misure riparatorie (self-cleaning) e, solo all'esito di detto procedimento, avrebbe potuto valutare in merito alla sua eventuale esclusione. In caso di omissione di tale adempimento è imputabile alla SA di:

a) non aver dimostrato con mezzi adeguati, come richiesto dall'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs.. n. 50/2016 (nonché dall'art. 57, paragrafo 4, lett. c), della Direttiva 2014/24) che l'operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, limitandosi a richiamare nel provvedimento di esclusione l'intervenuta risoluzione del precedente contratto senza operare il dovuto approfondimento istruttorio;

b) non aver avviato un sub-procedimento volto a garantire il contraddittorio con l'operatore economico appellante.