Il divieto di “cumulo alla rinfusa” nel settore dei beni culturali, dopo il decreto “Sblocca cantieri”

15 Ottobre 2020

L'inammissibilità del cd. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di partecipazione, per i consorzi stabili nel settore dei lavori su beni culturali non può considerarsi superata in forza del decreto c.d. “Sblocca cantieri”.

Il caso. La società ricorrente si classificava al secondo posto in una gara avente ad oggetto lavori di adeguamento statico di un immobile sottoposto a vincolo monumentale ai sensi dell'art. 10 comma 1 del d.lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), da aggiudicarsi mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, contestandone l'esito in favore del consorzio stabile aggiudicatario.

Tra le censure sollevate, la ricorrente rileva l'insussistenza del requisiti di partecipazione da parte del consorzio aggiudicatario, per carenza, in capo all'impresa consorziata designata per l'esecuzione, del requisito di qualificazione necessario all'esecuzione di lavori su beni di interesse culturale. In particolare, l'impresa designata per l'esecuzione dei lavori da parte del consorzio stabile aggiudicatario sarebbe dotata di qualificazione SOA nella categoria OG2, ma per un importo nettamente inferiore rispetto a quello dei lavori da eseguire nella categoria in questione, laddove il consorzio nel suo complesso possiede la qualificazione in questione per l'importo prescritto.

La soluzione Ad avviso del TAR, il consorzio stabile risultato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura concorsuale, per carenza dello specifico requisito professionale di partecipazione.

Richiamando un proprio precedente sul punto (TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 maggio 2020, n. 508 che richiama Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6114), il Collegio precisa che cd. “cumulo alla rinfusa” dei consorzi stabili, ossia la possibilità di utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti di maturati in proprio, tanto quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione, sebbene ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici, non può tuttavia trovare applicazione per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali, per i quali vi è una chiara disposizione derogatoria costituita in particolare dall'art. 146, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, laddove dispone che gli interventi sui beni culturali “sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall'operatore che li ha effettivamente eseguiti”.

Già l'ANAC (Delibera 26 settembre 2019, n. 822) ed il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, cfr. C.M. Tanzarella, “Concorrenza vs tutela del patrimonio culturale: il caso della qualificazione dei consorzi” in questo Portale, News del 22 Gennaio 2019) si erano espresse in nel medesimo senso, rilevando, in particolare, come la diretta correlazione tra l'esecutore dei lavori e la titolarità della qualificazione in termini di attestazione per i lavori eseguiti, trovi il suo fondamento nella particolare delicatezza degli interventi sui beni culturali derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse prioritario nella gerarchia dei valori in gioco (art. 9 Cost.).

Nel giudizio deciso dal TAR ora in esame, il consorzio controinteressato, tuttavia, difende la propria aggiudicazione sostenendo come il richiamato orientamento espresso dal Consiglio di Stato sia stato ormai superato per effetto delle modifiche introdotte dal d.l. n. 32/19 convertito dalla l. n. 55/19, che ha modificato gli artt. 47, comma 2, lett. c) e 46, comma 1, lett. f) del Codice dei contratti pubblici.

La modifica normativa introdotta, indicherebbe che non ha più valore la qualificazione dell'impresa designata, dovendosi avere riguardo alla qualificazione del consorzio nel suo complesso come sarebbe reso palese dalla precisazione, sempre in forza della novella, che “l'indicazione del consorziato non equivale a subappalto” a dimostrazione che nel nuovo contesto normativo rileverebbe la qualificazione del consorzio comprensivo di tutte le sue componenti.

Il TAR respinge l'argomento chiarendo che la precisazione contenuta nella modifica normativa, ossia che la designazione non equivale a subappalto, ha carattere ricognitivo e chiarificatore di una distinzione già presente, ma che non può valere a superare la speciale prescrizione relativa alla necessaria qualificazione delle consorziate designate all'esecuzione dell'appalto avente ad oggetto beni di interesse culturale.

In conclusione, resta ferma l'inammissibilità del cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione per gli appalti di lavori nel settore dei beni culturali, anche in seguito alle modiche introdotte agli artt. 46 e 47 de Codice dei contratti pubblici dal decreto cd. “Sbocca cantieri”.

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