Codice Civile art. 1859 - Sconto di cambiali.

Gli elementi che caratterizzano la figura

Gli aspetti che caratterizzano la fase cruciale del rapporto di forfaiting sono, quindi, la cessione degli effetti cambiari e l'anticipazione del loro valore nominale.

Aspetto peculiare della cessione è l'apposizione della clausola «senza rivalsa».

È nello specifico una clausola di tipo contrattuale attraverso la quale si realizza la liberazione del cedente da ogni responsabilità nascente a seguito del trasferimento dei titoli.

 Occorre ad ogni modo precisare che la girata per come sopra congegnata non si mostra in grado di escludere l'obbligo dell'esportatore di garantire l'esistenza del credito al momento della cessione; ciò in applicazione, naturalmente, dell'art. 1266 c.c. (PITTALIS, 160 e ss.).

Riprendendo concetti comunque noti, occorre sottolineare che la cessione che abbiamo richiamato rappresenta comunque una cessio pro soluto e non assume i tratti caratteristici della c.d. cessio pro solvendo.

La differenza fra le due forme di cessione riguarda come è noto le cc.dd. garanzie che si accompagnano alla cessione medesima; nel caso di cessione pro soluto ciò che deve essere garantito è esclusivamente la esistenza della cessione in termini di validità ed efficacia oltre, naturalmente, la esistenza del credito e, quindi, la preesistenza del rapporto obbligatorio.

Diversa caratterizzazione ha, invece, la c.d. cessio pro solvendo nella quale i termini di estensione della garanzia sono certamente più ampi; in tale ultimo caso, infatti, non si garantisce soltanto la esistenza del credito (e, quindi, un rapporto che riguarda esclusivamente cedente e cessionario), ma anche la solvibilità del debitore ceduto.

Questa differente forma di garanzia non è esclusivamente fornita di un rilievo che potremmo definire tassonomico, ma, come del resto è facilmente ricavabile anche soltanto attraverso il richiamo della normativa codicistica, garantisce un differente trattamento giuridico delle due differenti ipotesi (cessio pro soluto e cessio pro solvendo).

Si segnala in particolare che ai sensi dell'art. 1267 c.c. nel caso di assunzione della garanzia della solvenza «il cedente risponde nei limiti di quanto ricevuto; deve inoltre corrispondere gli interessi, rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessionario abbia sopportate per escutere il debitore, e risarcire il danno».

Il forfaiter pretende, inoltre, solitamente che i titoli di credito di cui si rende cessionario siano garantiti da un istituto di credito. La garanzia è di solito prestata attraverso una letter of guarantee con la quale il garante si impegna a soddisfare il credito a prima richiesta.

La letteratura giuridica ha osservato che non è sufficiente l'apposizione della clausola «a prima richiesta», al fine di rendere autonoma l'obbligazione del garante; è necessario, in altri termini, giungere a questa constatazione attraverso un percorso interpretativo nel quale rivestono un peso altrettanto rilevante l'apposizione di ulteriori formule quali «senza contestazioni e/o senza sollevare eccezioni di sorta» e, formula questa solitamente successiva alla precedente, «in base all'insindacabile giudizio del beneficiario» (S. MONTICELLI, 289 e ss.).

Da questa constatazione si desume, in sostanza, come, ai fini della identificazione della natura autonoma dell'obbligazione del garante, sia necessaria, nell'ipotesi che stiamo prendendo in considerazione, l'interpretazione complessiva del testo contrattuale, senza fermarsi alla lettura meramente nominalistica della clausola che etichetta la garanzia come «a prima richiesta».

Se ne inferisce che nell'ipotesi in cui, nonostante l'apposizione di tale clausola, le ulteriori convenzioni contrattuali inducano verso una differente direzione, si debba dare prevalenza a quest'ultima lettura nel caso in cui l'interpretazione complessiva del testo contrattuale conduca a questa conclusione.

Da questo punto di vista norma chiara appare l'art. 1363 del codice civile. Tale norma sembra introdurre un principio di interpretazione sistematica anche all'interno del fenomeno dell'interpretazione contrattuale; ai sensi di tale disposizione, infatti, «le clausole contrattuali si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto».

Le conclusioni che abbiamo tratto sopra, nel contesto specifico del contratto di forfaiting qui in esame, non paiono, pertanto, peculiarità da riconoscersi sulla base di quanto ricostruibile esclusivamente in virtù di una disamina proprio di tale singola fattispecie negoziale, ma rappresentano, in realtà, l'applicazione alla specifica fattispecie ora in esame del principio interpretativo, più correttamente, del principio interpretativo-contrattuale, previsto dall'art. 1363 del codice civile e che predica la necessarietà di un'interpretazione complessiva del tenore precettivo del contenuto di un determinato contratto.

Il forfaiting in Italia

Le operazioni di forfaiting, come abbiamo avuto modo di appurare dalla trattazione sin qui, rappresentano operazioni che fisiologicamente tendono a coinvolgere differenti Paesi e che, quindi, pongono problematiche di una certa rilevanza, non soltanto teorica, relative alla legge applicabile e al giudice deputato a trattare le questioni relative a tale operazione.

Occorre rilevare come i contratti di forfaiting non contengano generalmente clausole di giurisdizione: solitamente, pertanto, quest'ultima viene individuata facendo riferimento al giudice del luogo dove viene pagata la cambiale.

Per quanto concerne la disciplina applicabile - ci riferiamo nello specifico alla disciplina applicabile alle obbligazioni incorporate nei titoli di credito oggetto della cessione - qualche indicazione proviene dalla Convenzione sui conflitti di legge in materia di vaglia cambiario.

Si tratta, nello specifico, come è noto, della Convenzione sottoscritta a Ginevra il 7 giugno 1930. Essa è stata resa esecutiva in Italia con il r.d.l. n. 1130/1932.

A tale complesso normativo rinvia, in particolare, l'art. 59 della l. n. 218/1995. Questo schema regolamentare condensa, come è noto, la Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. A tale complessa materia è demandato il compito, come già anticipato, di individuare i possibili conflitti fra discipline e di tratteggiare i criteri di prevalenza al fine di individuare la disciplina applicabile.

La normativa, oltre a prevedere i criteri per l'applicazione della regolamentazione applicabile nelle ipotesi di fattispecie che non si consumano nei confini di un singolo ordinamento statuale, disciplina il riconoscimento e l'esecuzione in Italia delle sentenze emanate all'estero e contiene al proprio interno le norme attributive di giurisdizione alle autorità italiane.

Per quanto concerne il diritto sostanziale i contratti di forfaiting sono regolamentati, a livello europeo, solitamente dalle legislazioni svizzere e inglesi in quanto Zurigo e Londra sono considerate le piazze nelle quali vengono concluse le principali operazioni di forfaiting.

Anche da tale considerazione rileva come, soprattutto in epoca moderna, i rapporti socio-economici siano intimamente connessi ai fenomeni giuridici e, nella maggior parte dei casi, i primi tendano a condizionare i secondi.

 Occorre premettere che nelle ipotesi in cui il contratto di forfaiting venga ad essere regolamentato dal diritto italiano, il contratto de quo si presenta, sostanzialmente, come un negozio atipico.

Esso è tuttavia richiamato dall'art. 1, comma 2, lett. f), n. 2) del testo unico bancario (d.lgs. n. 385/1993). Tale dato normativo non fornisce, tuttavia, alcuna definizione del negozio in esame, limitandosi a inserirlo nelle operazioni di prestito e, precisamente, di credito commerciale (cfr. in dottrina FLORIS, 53 e ss.).

Alcuni agili riferimenti normativi erano anche contenuti nella l. n. 227/1977 che definiva (cfr. in particolare l'art. 18) «finanziarie» tutte le operazioni di cui all'elenco dell'art. 2 della l. n. 265/1962.

In tale elenco erano comprese, fra le varie operazioni, anche le erogazioni pecuniarie «contro cessione in garanzia totale o parziale di crediti» nonché il risconto di «effetti relativi a crediti a medio tempore nascenti da esportazioni di merci o servizi» (cfr. rispettivamente lett. b) e lett. d)).

Ad ogni buon conto occorre evidenziare che la qualificazione del contratto in esame nei termini di contratto atipico pone essenzialmente un problema: quello della disciplina applicabile.

La qualificazione nei termini della atipicità importa la individuazione della regolamentazione applicabile, impiegando i tradizionali criteri e modelli solitamente utilizzati dalla letteratura giuridica e dal formante giurisprudenziale al fine di tratteggiare una concreta e esauriente disciplina per le ipotesi in cui non vi sia la possibilità di sussunzione del concreto modello contrattuale adottato in uno dei tipi previsti dal legislatore e forniti di una disciplina tendenzialmente organica e autosufficiente.

Osserva parte della dottrina, di recente, che nel paragrafo 73 dell'OIC 15 si chiarisce che, in base al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, “Ai fini della valutazione del trasferimento dei rischi si tiene conto di tutte le clausole contrattuali, quali - a titolo meramente esemplificativo - gli obblighi di riacquisto al verificarsi di certi eventi o l'esistenza di commissioni, di franchigie e di penali dovute per il mancato pagamento”. In applicazione di tali criteri, nell'appendice “A” dell'OIC 15 sono elencate, ancorché in maniera non esaustiva, le operazioni che comportano la cancellazione del credito dal bilancio; fra queste, proprio al primo posto si colloca l'operazione di forfaiting qui in esame (sul punto G. Andreani e A. Tubelli, 1915 e ss.).

Spunti per una riflessione sulla qualificazione giuridica e sulla disciplina applicabile

Venendo, più nel dettaglio, a quanto richiamato alla fine del paragrafo precedente: l'accostamento del contratto di forfaiting a una sorta di negozio atipico, non esclude la possibilità di individuare delle somiglianze e/o similitudini con fattispecie tipiche e già sufficientemente regolamentate all'interno del codice civile.

A tali fattispecie è possibile ispirarsi al fine di trovare una disciplina applicabile anche alla figura qui in esame.

Da questo punto di vista, è possibile evidenziare come il contratto di forfaiting risulti avvicinabile allo sconto bancario e, in particolare, alla disciplina tratteggiata dall'art. 1859 c.c.

Ai sensi di tale disciplina «se lo sconto avviene mediante girata di cambiale o assegno bancario, la banca, nel caso di mancato pagamento, oltre ai diritti derivanti dal titolo, ha anche il diritto alla restituzione della somma anticipata».

Questo accostamento non ha una mera importanza dogmatica, in quanto consente, invece, ove se ne condivida il fondamento, anche di considerare applicabili, sempre se compatibili, le disposizioni previste dal codice civile ai fini della disciplina del contratto codicistico anche alla figura giuridica qui in esame. Elemento che vale a distinguere le due fattispecie è tuttavia il dato per cui nel contratto di forfaiting l'assunzione del rischio per il mancato adempimento del credito ceduto resta in capo al forfaiter.

Nello sconto tale rischio grava sul cedente.

Questa distinzione non può dirsi priva di effetti in quanto provoca il necessario adeguamento della disciplina in tema di sconto bancario alla figura del contratto di forfaiting e, pertanto, la non applicabilità a quest'ultima fattispecie di tutti quei precetti che presuppongono una gestione del rischio come quella disciplinata all'interno della regolamentazione dello sconto bancario.

   La letteratura giuridica ha osservato che al fine di evidenziare la distinzione fra la figura codicistica da ultimo richiamata e quella qui in esame sarebbe possibile definire il forfaiting nei termini di «sconto senza rivalsa» (PANZARINI, 777).

Nel tratteggiare l'accostamento fra contratto di forfaiting e sconto altra parte della letteratura giuridica osserva, letteralmente, che «il forfaiting, che consiste nella cessione di titoli di credito non scaduti dati in pagamento della fornitura di beni o servizi all'estero contro l'anticipazione in contanti delle stesse, previa deduzione di un tasso di interesse fisso e senza rivalsa verso l'esportatore cedente, rappresenta uno strumento di finanziamento, ma delinea, almeno nei suoi tratti essenziali, un modello compatibile con lo sconto bancario (art. 1858 c.c.), e precisamente con lo sconto senza rivalsa, non realizzando, quindi, sul piano giuridico, un'operazione di finanziamento, bensì un'operazione di scambio» (in questi termini DEL PRATO, 271 e ss.).

Un'altra distinzione che è necessario tenere presente al fine di tratteggiare correttamente la figura qui in esame è quella con la cessione del credito, figura, quest'ultima, alla quale abbiamo accennato nella parte iniziale di questa disamina.

In estrema sintesi può dirsi che la distinzione fra forfaiting e cessione del credito risiede nel fatto che il primo, sebbene caratterizzato, tendenzialmente, da un sistema di negozi collegati - ovvero da uno sconto pro soluto accompagnato da una garanzia extracartolare - ha una propria causa, quindi una propria funzione giuridica che è prima di tutto funzione economica; essa consiste nel permettere all'esportatore di smobilizzare immediatamente i propri crediti.

Il ruolo della funzione del negozio o, se si preferisce, della causa è pieno anche nell'ipotesi in esame in cui ci troviamo di fronte a un negozio c.d. atipico perché privo di definizione codicistica e di relativa disciplina.

L'utilità della individuazione della funzione in tal caso è riconducibile al fatto che vale a distinguere la fattispecie in esame da altre discipline anche se non vale, tendenzialmente, a favorire un processo di sussunzione - ai fini dell'individuazione di una completa ed esauriente disciplina - del concreto modello adottato nel modello disciplinare astratto.

La facilitazione delle distinzioni funzionali agevola, ovviamente, la differenziazione delle discipline e il chiarimento circa quale disciplina sia applicabile nelle fattispecie concrete.

Quanto appena sopra ricostruito può dirsi naturalmente se si aderisce alla definizione-concezione di causa tradizionalmente e tralatiziamente riportata di causa nei termini di funzione economico-sociale.

Tale teorizzazione è stata, come è noto, soggetta a critica in quanto generava una sorta di sovrapposizione della nozione di causa con quella di tipo contrattuale; essa provoca, inoltre, la impossibilità di apprezzare una sorta di illiceità della causa nelle ipotesi di contratti tipici.

La letteratura giuridica nel delineare questi aspetti deteriori della teorica della causa nei termini di funzione economico-sociale ha posto in risalto che «l'appiattimento della causa sul piano del tipo comportava conseguenze peraltro inaccettabili tra cui: a) la tipizzazione di un'operazione negoziale la rendeva di per sé meritevole di tutela quando invece anche uno schema tipico poteva essere in ipotesi piegato al perseguimento di finalità lecite; b) un generale atteggiamento di sospetto e diffidenza nei confronti di operazioni economiche nuove e non ancora tipizzate» (in questi termini, CONTE, 471 e ss.)

Tali atteggiamenti critici hanno condotto alla «nuova» definizione di causa, recepita anche dalla giurisprudenza più recente, che tratteggia la causa nei termini di funzione economico-individuale (tale definizione rappresenta l'esito, come è noto, degli importanti studi su questa materia di G. B. FERRI, studi che possono leggersi in particolare in Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, passim).

Si segnala come una differente prospettiva di analisi ponga in evidenza il fatto che il più importante ruolo della causa debba essere quello «didascalico-sistematico».

La causa, che rappresenta la ragione giustificativa dell'operazione economica, rappresenta anche una sorta di elemento «logico-strutturale» della veste giuridica in cui l'operazione risulta essere calata; come si è opportunamente ricordato di recente «essa serve a spiegare le ragioni del vincolo e molte altre complesse fenomenologie contrattuali» (in letteratura ALPA, 513 e ss.; per la parte contenuta tra le virgolette il lavoro di CONTE, 471 e ss.).

Da quanto sopra esposto può ricavarsi che quando ci riferiamo alla funzione del forfaiting ci riferiamo, trattandosi di contratto non disciplinato dal legislatore, alla figura che si è delineata nella prassi (quindi, in un dato contesto socio-economico) e i cui tratti essenziali sono stati desunti dagli interpreti e dagli operatori in funzione del c.d. id plerumque accidit valutato all'interno dei traffici giuridici.

Da questa prospettiva, è possibile ricorrere anche al concetto di tipicità sociale, vale a dire di quella tipicità che si cristallizza in un contesto extragiuridico o, forse più correttamente, pre-giuridico nel quale i tratti caratterizzanti una determinata figura sono, ad ogni buon conto, sufficientemente scolpiti.

Questa notazione consente di operare in funzione del reperimento di una regolamentazione per il caso di contratto socialmente tipico, ma giuridicamente atipico.

In tale ipotesi si dovrà, infatti, verificare se sia possibile rinviare a un tipo legale che ricalchi in maniera abbastanza aderente la fattispecie atipica, ovvero si dovrà e si potrà fare riferimento a differenti modelli legali ai quali i differenti frammenti di un determinato modello contrattuale socialmente tipico si ispirano.

Tornando al rapporto con la cessione del credito può dirsi, pertanto, che essa rappresenta soltanto un tassello di una fattispecie più complessa (contratto di forfaiting) all'interno della quale è possibile isolare, in realtà, una operazione economica più complessa la cui ragione ultima è quella, come anche sopra ribadito, di consentire all'esportatore la smobilizzazione immediata dei propri crediti.

Il modello della cessione del credito, scolpito dal legislatore del '42, è rappresentato, invece, da una fattispecie negoziale bilaterale intercorrente fra cedente e cessionario, da un certo punto di vista funzionalmente neutro.

L'art. 1260 c.c. prevede infatti che il creditore possa trasferire il proprio credito sia a titolo oneroso che a titolo gratuito. Si parla sempre di cessione, quindi, a prescindere dal titolo per il quale la medesima viene realizzata.

Altro profilo rilevante, sul quale non è possibile tuttavia soffermarsi oltre nell'economia di questa trattazione, è dato dal fatto che la legittimazione al trasferimento del credito, sancita dalla norma sopra richiamata, può prescindere dal consenso del debitore.

Tale elemento, infatti, non incide sulla validità del negozio in esame, che, come abbiamo già affermato, ha carattere bilaterale e non trilaterale. Il consenso del debitore non incide, quindi, sul perfezionamento della fattispecie negoziale cessione del credito.

Ne discende che la consapevolezza da parte del debitore ceduto dell'intervenuta cessione rappresenta esclusivamente presupposto ai fini dell'opponibilità della medesima cessione anche nei confronti del debitore il quale, pur rimanendo estraneo al negozio di cessione del credito, non resta del tutto indifferente all'intervenuta operazione; ciò in quanto, ad ogni buon conto, ha necessità di individuare il soggetto nei confronti del quale deve eseguire la prestazione.

Per qualche differenza fra il contratto di forfaiting e il contratto di buyer’s credit

Attraverso la denominazione di buyer’s credit si è soliti indicare una complessa operazione di finanziamento concesso ad un importatore estero (o a una o più banche che operano per suo conto) destinato al pagamento di forniture di macchinari, impianti o servizi da parte di esportatori italiani.

La principale caratteristica di questa complessa operazione negoziale è data dal fatto che l’importatore estero potrà pagare il corrispettivo della fornitura dovuta all’esportatore in via dilazionata alla propria banca, che risulta essere beneficiaria della linea di credito fornita dalla banca dello Stato dell’importatore.

Tale figura ha sia aspetti di somiglianza che aspetti di differenziazione rispetto al contratto in esame.

A riguardo, in particolare, il buyer’s credit, così come il forfaiting, favorisce l’erogazione di contributi agevolativi per tutti i crediti forniti di determinate caratteristiche. Diversamente dal forfaiting, invece, la figura in esame è caratterizzata da una dilazione di pagamento che non è concessa dal fornitore, bensì da un istituto bancario che diviene diretto creditore dell’importatore straniero.

Cenni al trattamento fiscale del contratto di forfaiting

Per quanto concerne il trattamento fiscale del contratto di forfaiting può osservarsi che con il d.l. n. 167/1990 - convertito nella l. n. 227/1990 - sono state stabilite norme in tema di rilevazione fiscale di trasferimenti da e per l'estero di denaro, valori e titoli.

Si è quindi assistito alla regolamentazione dei trasferimenti di titoli e valuta attraverso i cc.dd. intermediari.

Con il successivo d.m. 8 agosto 1990 sono stati stabiliti i criteri per la documentazione dei trasferimenti all'estero di titoli e valori; per quanto concerne le cc.dd. imposte sul reddito, i soggetti di cui all'art. 5 del testo unico n. 917 del 22 dicembre delle imposte sui redditi residenti in Italia che, al termine del periodo d'imposta, detengono investimenti all'estero di natura finanziaria, hanno l'obbligo di indicarli nella dichiarazione dei redditi.

Si segnala, inoltre, per mera completezza espositiva, che con il d.lgs. n. 461/1998 sono state apportate modifiche al testo che potremmo definire originario in tema di tassazione presuntiva sul reddito. A riguardo non sussiste un obbligo per le attività finanziarie che si svolgono all'interno dell'Unione europea, eccezione fatta per quelle da o per l'Italia.

Contratto di forfaiting e principi contabili

La letteratura giuridica si è anche occupata della tematica relativa al rapporto fra principi contabili e contratto di forfaiting.

  Da questo peculiare punto di osservazione si è posto in risalto che si tratterebbe di «operazioni su cui non dovrebbero esserci particolari problemi di natura contabile».

Sul tema si è anche osservato che «posto che la cessione avviene normalmente senza rivalsa e senza che si utilizzino clausole di mitigazione del rischio, ne consegue che i crediti in tal modo smobilizzati sono di regola cancellati dal bilancio del cedente» (cfr. VENUTI, 746 e ss.).

Da questo punto di vista, l’operazione rappresenterebbe una vendita e questa sarebbe la sua essenza economica.

Osserva la dottrina come «diverso è il trattamento contabile nel caso in cui il cedente si avvalga di un forfaiting improprio; qui i crediti non devono essere cancellati dal bilancio dal momento che la cessione all’istituto finanziario avviene con rivalsa nei confronti del cedente; l’operazione viene presentata alla stregua di un finanziamento».

Sulla base di quanto appena osservato, la medesima dottrina conclude che «fintantoché i crediti non vengono riscossi, non si è in presenza di un ricavo certo e definito, ma piuttosto di un’anticipazione finanziaria che dovrà essere oggetto di restituzione in caso di inadempimento del debitore ceduto» (cfr. Venuti, 746 e ss.).