Spunti sul cram down nella transazione fiscale

Sul solco della normativa emergenziale volta a mitigare gli effetti delle restrizioni adottate per contenere i rischi di contagio, il legislatore, in sede di conversione del D.L. n. 125/2020 da parte della legge 27 novembre 2020, n. 159, ha introdotto la possibilità che il giudice omologhi il concordato preventivo o l'accordo di ristrutturazione in caso d'inerzia ovvero di mancata adesione da parte dell'ente erariale e/o previdenziale (v. l'art. 3, comma 1-bis).

Ciò potrà avvenire ogni qualvolta l'adesione da parte degli enti pubblici sia determinante (nel concordato preventivo) o decisiva (negli AA.DD.RR.) ai fini del raggiungimento delle maggioranze di legge – e ciò in presenza di un'attestazione che “certifichi”, da una parte, l'incapienza del patrimonio del debitore, dall'altro, il vantaggio del pagamento parziale rispetto all'alternativo fallimento.

In pratica, il legislatore ha introdotto un'ipotesi di cram down “preventivo”, anticipando la fase dell'opposizione all'omologa, analogamente a quanto avviene, in ambito di ristrutturazione dei debiti, per effetto dell'art. 182-septies, comma 4, l. fall. (intermediari finanziari), laddove si prevede che il tribunale possa omologare l'accordo estendendo, al sussistere delle condizioni previste dalla norma, gli effetti dello stesso ai creditori finanziari non aderenti.

Per quanto riguarda il concordato preventivo, già in base al vigente art. 182-ter, commi 1-4, l. fall. la domanda contenente la proposta di transazione fiscale può essere omologata dal tribunale secondo il principio maggioritario (anche in caso di diniego da parte erariale), sussistendo le condizioni previste dalla norma.

L'introduzione del cram down in ambito di concordato con transazione fiscale rappresenta adesso un rilevante passo in avanti, prevedendo che laddove il voto dell'ente pubblico sia determinante ai fini del raggiungimento del quorum per l'approvazione del concordato, il tribunale possa “sterilizzare” il diniego omologando la proposta.

Sotto altro profilo, tale nuova possibilità ridimensiona l'importanza della questione circa la giurisdizione cui competa la cognizione sul diniego erariale alla transazione fiscale.

La più recente giurisprudenza (Comm. Trib. Prov. Milano, 10 dicembre 2019) ha riconosciuto che la mancata adesione alla transazione fiscale è impugnabile avanti al giudice tributario, quale atto che attiene all'obbligazione tributaria.

L'attuale art. 182-ter, commi 1-4, l. fall. ha ridimensionato la portata negoziale della transazione fiscale, da un lato, attenuandone il carattere “discrezionale”, dall'altro, riconducendola nell'alveo della proposta concordataria.

Sotto il primo profilo, l'Erario è tenuto ad effettuare una rigorosa valutazione comparativa rispetto al soddisfacimento nella prospettiva fallimentare; sotto il secondo profilo, non vi è più alcuna fase autonoma rispetto all'iter concordatario: il Fisco partecipa al voto secondo le regole del concorso, ex art. 174 ss. l. fall.

Al verificarsi delle condizioni di legge la determinazione di aderire all'accordo si configura, in sostanza, come un atto dovuto, idoneo ad incidere sul rapporto giuridico d'imposta (cognizione del foro tributario).

Adesso, la questione della cognizione sul diniego viene sostanzialmente superata, considerato che il giudice ordinario potrà intervenire direttamente ai fini dell'approvazione della proposta.

Un'annotazione relativa agli accordi di ristrutturazione dei debiti.

La possibilità che il tribunale possa procedere ad omologare l'accordo nonostante la mancata adesione erariale – ove decisiva ai fini della maggioranze ex art. 182-bis, comma 1 –, estendendone gli effetti all'Amministrazione, ha oltremodo accentuato il profilo concorsuale dell'istituto.

L'accordo viene a perdere il carattere eminentemente negoziale che l'aveva sinora contraddistinto, acquisendo una valenza marcatamente concorsuale anche sotto il profilo sostanziale: all'ente pubblico, sussistendo le condizioni di legge, potranno essere “imposti” gli effetti della proposta.

Per concludere, è opportuno ricordare che l'applicazione del meccanismo del cram down si estende anche ai procedimento in corso.