Sostegno e monitoraggio delle imprese ex art. 32 d.l. n. 90/2014: il Consiglio di Stato aderisce all'interpretatio legis fornita dalle Linee guida dell'ANAC

Le misure di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese, disciplinate dall'art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, si sono rivelate, nel corso degli anni, un imprescindibile strumento di prevenzione e contrasto avverso fenomeni corruttivi e mafiosi instillatisi nel settore degli appalti pubblici.

Attraverso siffatto presidio di legalità, il legislatore ha inteso evitare che la compromissione dell'impresa, aggiudicataria di una commessa pubblica di sospetta matrice illecita, potesse pregiudicare i tempi di esecuzione dei contratti o l'interesse della collettività alla realizzazione delle opere e alla prestazione di servizi indifferibili. Le peculiarità dell'istituto, così individuate, ne hanno consentito una particolare applicazione nei settori del trasporto pubblico o dell'igiene urbana, connotati da un'intrinseca indifferibilità; in tali ambiti, si è così garantito una continuità di servizi la cui interruzione avrebbe avuto gravi ricadute per la collettività.

I positivi risultati sin qui ottenuti, hanno comportato, nel corso del 2019, “un ulteriore consolidamento, sotto il profilo sia dell'applicazione a casi “storici” o complessi sia dell'elaborazione regolatoria, nonché dell'estensione applicativa per effetto dell'emanazione di leggi di settore o regionali che hanno replicato l'istituto” (1).

La crescente applicazione delle misure e il moltiplicarsi delle criticità emergenti dalla casistica applicativa hanno richiesto un corposo intervento ermeneutico della norma. A ben vedere, l'incerta formulazione dell'art. 32, del citato decreto, “non sempre chiara e in alcune parti intrinsecamente contraddittoria” ha reso necessario, da parte dell'Autorità Nazionale Anticorruzione e del Ministero dell'Interno, “uno sforzo di razionalizzazione e interpretazione uniforme dell'istituto che si è esplicitato nell'adozione di cinque linee guida nei primi anni” (2).

Gli atti di indirizzo adottati (3), si sono rivelati fondamentali per colmare conclamate zone d'ombra insite nella disposizione e, attraverso un'interpretazione letterale e sistematica dell'art. 32, per orientare gli interpreti ad una corretta, e non arbitraria, applicazione della fattispecie.

A siffatta interpretazione univoca prospettata dalle Linee guida non è seguita, sul piano giurisprudenziale, altrettanta chiarezza. Sulla disposizione in esame vige, infatti, una diffusa incertezza che, di fatto, ha incentivato gli operatori economici attinti dalle misure di gestione, sostegno e monitoraggio ad adire sempre più frequentemente il giudice amministrativo sollevando, quasi sempre, le medesime censure.

In un tale contesto, risulta quanto mai preziosa e significativa la pronuncia in esame attraverso la quale il Consiglio di Stato ha avuto il pregio di definire i casi applicativi della misura del sostegno e del monitoraggio di cui all'art. 32, comma 8, d.l. 24 giugno 2014, n. 90.

Autorevole dottrina ritiene che la ratio della norma, che è quella di costruire con immediatezza presidi di legalità straordinari e temporanei, è probabilmente alla base della scelta legislativa di elaborare un sistema di prevenzione imperniato su due autorità monocratiche, in grado di offrire garanzie di speditezza e celerità alla sequenza procedimentale: il Presidente dell'Anac, titolare di un potere di proposta, e il prefetto competente ratione loci, cui è indirizzata la richiesta, chiamato a disporre la misura nei confronti dell'operatore economico coinvolto nelle inchieste giudiziarie (4).

Nel suo complesso, quindi, il procedimento si articola nella concatenazione di due distinte fasi istruttorie, necessariamente collegate l'una all'altra, che sollecitano l'intervento a diverso titolo di due organi monocratici dotati di competenze separate e indipendenti; ciascuno dei quali possiede piena autonomia valutativa nell'esercizio della propria attività.

Per l'attivazione del procedimento è necessaria la sussistenza dei presupposti previsti dal primo comma dell'art. 32. Più precisamente, sotto il profilo oggettivo, l'iter amministrativo prende avvio nelle “ipotesi in cui l'autorità giudiziaria proceda” per tassative fattispecie delittuose, appartenenti al novero dei reati contro la pubblica amministrazione (5) o, alternativamente, “in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali”.

Se, nel primo caso, la disposizione risulta essere chiara e precisa, nel secondo caso, la formulazione generica del dato normativo ha reso necessario un successivo intervento di razionalizzazione preordinato ad evitare una eccessiva discrezionalità interpretativa della disposizione. A tal proposito, le ultime Linee guida hanno precisato che “ai fini dell'avvio del procedimento, possono considerarsi oggettivamente apprezzabili le situazioni che esprimono indici di anomalia con un potenziale offensivo penalmente rilevante e che si riferiscono a condotte delittuose propedeutiche o contigue alla commissione dei reati previsti dal primo comma dell'art. 32” (6).

Il secondo presupposto richiesto dalla norma, ha natura squisitamente soggettiva. La disposizione si riferisce testualmente “all'impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture”. Occorre che vi sia, pertanto, la riferibilità dei fatti illeciti, così individuati, all'operatore economico aggiudicatario della commessa pubblica (appalto di lavori, servizi o forniture/concessione di lavori o servizi), o ad un contraente generale, oppure ad un'impresa che esercita attività sanitaria per conto del Servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all'art. 8-quinqiues del d.lgs 502/1992 (7).

La norma prevede, altresì, che siffatti presupposti trovino riscontro in “fatti gravi ed accertati”; locuzione, questa, che ben potrebbe essere interpretata alla luce dei “gravi indizi di colpevolezza” necessari per applicare, in sede penale, le misure cautelari personali (8).

Appare, pertanto, chiara l'intenzione del legislatore nell'ancorare l'impiego delle misure straordinarie in esame a rigidi accertamenti di fatto e di diritto.

Integrati i presupposti di cui al comma 1, il Presidente dell'Anac, a seguito di un accertamento ulteriore e aggiuntivo rispetto a quello operato in sede penale, formula al Prefetto competente la proposta di applicazione della misura della gestione, sostegno e monitoraggio (9).

In linea generale, la norma prevede tre distinte misure, tra loro alternative, graduate in ragione della gravità riscontrata a carico dell'operatore economico: l'ordine di rinnovazione degli organi sociali (art. 32, comma 1, lett. a); la straordinaria e temporanea gestione dell'impresa, limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione (art. 32, comma 1, lett. b); il sostegno e monitoraggio dell'impresa (art. 32, comma 8).

Con la prima misura, si impone all'operatore economico, quale attività di self-cleaning, di estromettere dalla propria governance societaria i soggetti coinvolti nelle vicende corruttive; solo ove l'ordine venga disatteso, nei termini indicati dal prefetto, si provvederà “alla straordinaria e temporanea gestione dell'impresa [appaltatrice] limitatamente alla completa esecuzione del contratto d'appalto ovvero dell'accordo contrattuale o della concessione” (10).

La seconda misura, disposta nei casi più gravi e pervasivi e non altrimenti eliminabili mediante il ricorso alle più lievi misure tipizzate dalla norma (rinnovazione organi sociali, sostegno e monitoraggio), prevede un vero e proprio commissariamento della commessa pubblica di matrice illecita. La norma è chiara nel circoscrivere l'ambito di efficacia dell'invasiva misura, “limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell'accordo contrattuale o della concessione”. Ne deriva che, trattandosi di misura c.d. “ad contractum”, essa dispiegherà i suoi effetti in relazione al singolo contratto al quale essa è stata disposta e da cui trae origine (11).

La gestione affidata agli amministratori straordinari è infatti preordinata ad assicurare che la fase esecutiva del contratto possa immediatamente proseguire in condizioni di ripristinata legalità nei rapporti con il soggetto pubblico committente e in assenza di ulteriori condizionamenti o condotte collusive, anche solo agevolative.

Il comma 8, prevede, nelle ipotesi di minore compromissione, la misura del sostegno e monitoraggio delle imprese. Più precisamente, “nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma”, il prefetto provvede, con decreto, alla nomina di esperti, “con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell'impresa” (12).

La norma, così formulata, si presta ad incertezze interpretative posto che, il generico rinvio ai componenti di “organi societari diversi da quelli di cui al comma 1”, peraltro non esplicitati nella parte normativa richiamata, appare fuorviante.

In secondo luogo, non delineando la disposizione l'ambito operativo della misura tutoria, non è dato sapere se la tutorship debba intendersi temporalmente limitata alla completa esecuzione del contratto, alla stregua di quanto previsto per le altre misure di cui al comma 1, lett. a) e b) o sia, invero, preordinata al tutoraggio dell'impresa.

Come si vedrà nel prosieguo, con l'analisi della sentenza del Consiglio di Stato, alla corretta conclusione interpretativa può giungersi attraverso “una sistemica e corretta ricostruzione della norma”.

Investito delle predette questioni, il Consiglio di Stato,Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406 non ha mancato, preliminarmente, di evidenziare che “il comma 8 solleva rilevanti problematiche logico - interpretative e la sua formulazione manifesta un infelice ed errato coordinamento con il citato comma 1, apparendo il frutto di una non ineccepibile tecnica redazionale e di un mancato coordinamento sistematico”.

Partendo da tale assunto, i giudici amministrativi hanno ricostruito la ratio dell'istituto e, ribaltando quanto statuito in primo grado dal TAR Campania(Sez. I, 15 maggio 2019, n. 2585), hanno delineato i presupposti applicativi e operativi della misura del sostegno e monitoraggio dell'impresa.

Ai fini di un migliore inquadramento delle questioni di diritto trattate, giova, ripercorrere brevemente le motivazioni sottese alla sentenza di primo grado.

La vicenda trae origine dall'impugnazione del decreto prefettizio che ha disposto la misura del sostegno e monitoraggio, adottato a seguito di un procedimento penale avente ad oggetto fenomeni corruttivi finalizzati a condizionare l'esito di una procedura di gara aperta sotto soglia, con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dal Comune di Benevento (13).

In primo grado, il TAR Campania, ha annullato il decreto emesso dal Prefetto competente (14).

In sintesi, il giudice amministrativo ha ritenuto, con unico, assorbente motivo di accoglimento, che “la tutorship è stata applicata al di fuori dell'ipotesi prevista dal citato art. 32, comma 8, in quanto il procedimento penale che ha condotto all'adozione della misura prefettizia ha riguardato l'amministratore della società”.

La motivazione sottesa alla pronuncia del TAR Campania, si fonda sull'interpretazione strettamente letterale della norma, riconducibile alle Seconde linee guida (15), secondo cui il rinvio operato dal comma 8 alla prima parte dell'art. 32 intenda subordinare la misura tutoria ai casi in cui il vulnus coinvolga figure societarie apicali ma diverse dagli organi di amministrazione in senso proprio (ad es. il direttore tecnico, ovvero organi societari di imprese diverse dalla aggiudicataria come ad esempio gli amministratori della controllante). Inoltre, i giudici ritengono che “la misura di cui al comma 8 abbia carattere “residuale” e che possa trovare applicazione solo nell'ipotesi in cui i tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a soggetti della compagine di impresa che ricoprono ruoli o incarichi diversi da quelli indicati nell'art. 85 del D.Lgs. n. 158/2011 (es. è il caso di procuratori ad negotia con poteri limitati a specifici contratti o settori dell'impresa che non sono assimilabili a quelli propri degli amministratori o di altri organi di direzione)”.

Pertanto, secondo l'interpretazione resa dal TAR Campania, le misure in esame avrebbero una dicotomica applicazione che distingue: da un lato, le misure che riguardano la compromissione degli organi societari, ulteriormente distinta in compromissione non grave, cui si applicherebbe la misura dell'ordine di rinnovazione degli organi sociali (comma 1, lett. a), e compromissione grave, cui si applicherebbe la misura del commissariamento (comma 1, lett. b). Dall'altro, (comma 8) le misure che riguardano la compromissione di componenti di organi sociali diversi da quelli di cui al comma 1, nei termini indicati.

Da siffatta interpretazione discendono importanti conseguenze pratiche.

In primo luogo, appare evidente che, così opinando, la misura del sostegno e del monitoraggio subirebbe un incredibile svuotamento applicativo, venendo relegata a trovare applicazione a marginali ipotesi. In secondo luogo, ciò comporterebbe un pericoloso vuoto normativo, non potendo l'art. 32 operare nelle ipotesi di minor gravità (e quindi tali da giustificare il ricorso alla sola tutorship) allorquando gli indagati rivestano cariche propriamente sociali.

Avverso la decisione di primo grado ha proposto appello l'Anac, la quale non ha mancato di evidenziare che siffatta interpretazione condurrebbe a una interpretatio abrogans dell'art. 32, comma 8 e allo svuotamento della previsione stessa dell'istituto.

Secondo l'Amministrazione appellante, la disposizione richiamata, nel menzionare le indagini dell'autorità giudiziaria, non fa alcun riferimento agli organi sociali (o societari) destinatari delle indagini, né agli autori o ai soggetti attivi delle condotte criminali o delle situazioni anomale e comunque sintomatiche di illeciti. Difetta, in sostanza, un coordinamento tra i due commi e, pertanto, non è dato sapere quali siano, in via residuale, gli organi societari diversi cui farebbe riferimento il comma 8.

Inoltre, l'unico presupposto applicativo nel caso delle misure di cui al comma 1, può essere rinvenuto esclusivamente nell'ipotesi “in cui l'autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui” ai nominati articoli del codice penale e alla sussistenza dei “fatti gravi ed accertati”, senza alcuna specificazione relativamente ai soggetti o agli organi societari interessati dalle indagini.

In definitiva, ogni tentativo volto a sostenere che, tra il comma 1 e il comma 8, vi sia un'alternatività di presupposti basata sui diversi organi sociali sottoposti a indagini è fuorviante e non risponde né al significato della norma né all'intenzione del legislatore. Al contrario, dal tenore letterale della disposizione emerge con chiarezza che l'individuazione delle misure da adottare avviene, secondo un canone di proporzionalità, avuto riguardo alla rilevanza e alla gravità della situazione accertata a carico dell'operatore economico e all'entità degli interventi necessari ad assicurare il ripristino delle condizioni di legalità.

Tale conclusione, trova riscontro nelle Linee guida da ultimo approvate dall'Anac, laddove esse chiariscono che “la misura del sostegno e monitoraggio è applicabile nel caso in cui le vicende giudiziarie abbiano coinvolto soggetti diversi dai componenti degli organi sociali dell'impresa ovvero i fatti corruttivi rivelino un minor grado di compromissione e di rischio per l'operatore economico” (16).

Il Supremo Consesso non ha ritenuto condivisibile l'interpretazione fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il sostegno e il monitoraggio dell'impresa presupporrebbe necessariamente il coinvolgimento di soggetti diversi dai componenti degli organi sociali. Una siffatta ricostruzione ermeneutica, “che prescinde totalmente dal contesto della disposizione, dall'analisi della finalità della norma, non solo di beneficio per l'interesse alla esecuzione del contratto ma anche di sostegno e guida all'impresa per così dire in difficoltà” porterebbe “ad una illogica esclusione della misura più blanda di sostegno e monitoraggio proprio in relazione alle situazioni indiziarie di un diretto, per quanto minore, rischio corruttivo perché coinvolgenti gli organi sociali dell'impresa, in patente contrasto non solo con la ratio della normativa in materia, ma anche con il principio di gradualità che presiede all'applicazione di tutte le misure complessivamente previste dall'art. 32, ai commi 1 e 8” (17).

L'iter argomentativo alla base del convincimento del Consiglio di Stato presuppone anzitutto la presa d'atto che è assente nella norma una connessione tra il comma 8 e il comma 1, così come evidenziato dall'Anac, talché non è possibile individuare nel rinvio agli “organi societari diversi di cui al comma 1” della disposizione, la soluzione alla questione di diritto controversa. Al contrario, i giudici amministrativi rinvengono in una lettura sistematica, che tenga conto della ratio della disposizione nel suo complesso, della finalità della misura del sostegno e monitoraggio e delle intenzioni del legislatore, anche se criptiche, la soluzione al caso di specie.

Da siffatti presupposti, in punto di diritto, il Supremo Consesso ha enunciato le seguenti massima dalle quali può evincersi, in primo luogo, che la misura del sostegno e del monitoraggio “può trovare applicazione in fattispecie connotate da minore gravità dei fatti e con minore livello di infiltrazione criminale nei meccanismi vitali dell'impresa” e, in seconda istanza, che “la forma più morbida di tutorship nei confronti delle imprese non assume carattere propriamente sanzionatorio ma è volta a promuovere un percorso di revisione virtuosa dell'impresa, costituendo valido presidio che trascende il singolo appalto che ha dato origine alla sua applicazione”.

In altri termini, la misura del sostegno e monitoraggio ‒ in quanto applicata all'impresa e non al contratto ‒ sarebbe stata interpretata quale attività avente un ambito applicativo che trascende il singolo rapporto negoziale e consente una revisione virtuosa dell'impresa sotto il profilo organizzativo e gestionale, anche a garanzia della legalità di tutti gli altri contratti pubblici eventualmente in corso o di futura aggiudicazione. Ciò in un'ottica di recupero di credibilità dell'intera azienda al fine di ridurre, in chiave squisitamente preventiva, il pericolo di reiterazione delle condotte illecite.

La suddetta interpretazione, condivisa dall'Anac nelle Linee guida, si è consolidata in un considerevole numero di applicazioni e, ancor di più, è stata applicata nel senso di ricomprendere tutte le situazioni in cui – in luogo della misura più invasiva di commissariamento dell'appalto – si è inteso, pur sempre alla luce di accertate circostanze di avvenuta compromissione del contratto, riorientare la gestione dell'impresa su binari di legalità e trasparenza, con una misura di accompagnamento della governance verso l'adozione di misure di self cleaning (cd indotto ravvedimento operoso) e di compliance, i.e. di adeguamento a modelli e standard di organizzazione e trasparenza.

Peraltro, nessun riferimento viene operato dalla norma alla durata del contratto, né alla necessità di ancorare alla medesima l'ampiezza temporale della tutorship. Al contrario, lo stesso comma 8 pare confermare siffatta interpretazione statuendo che le prescrizioni degli esperti così nominati, sempre in un'ottica di prevenzione della corruzione, devono, infatti, essere elaborate “secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, in relazione agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”.

In ultima istanza, preme evidenziare che il Consiglio di Stato ha disatteso le ulteriori censure, sollevate della società ricorrente, relative all'avvenuta sostituzione dell'amministratore della società e alla cessazione dalla carica di Presidente della commissione aggiudicatrice del pubblico ufficiale corrotto. Circostanze, queste, che, secondo l'operatore economico, renderebbero non necessaria l'adozione della misura di cui al comma 8, del citato decreto. A tal proposito, ritiene il Collegio che la spontanea rinnovazione degli organi sociali, con estromissione volontaria di un soggetto coinvolto nei reati o anche la cessazione dalla carica del coimputato, non potrebbero essere considerate, ex se, condizioni idonee a ritenere che l'impresa sia rientrata “in bonis” .

Alla luce di siffatte considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto correttamente applicata, nel caso di specie, la misura del sostegno e monitoraggio e, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso dell'operatore economico ricorrente.

In conclusione, appare evidente che il Supremo Consesso abbia risolto l'impasse ermeneutico, non già attraverso l'interpretazione della fumosa locuzione “organi societari diversi da quelli di cui al comma 1” (mancando un coordinamento tra le parti della disposizione), ma applicando la ratio della misura del sostegno e monitoraggio al caso di specie.

La problematica interpretativa persiste e, in attesa di un intervento normativo, dovrà tenersi fede a quanto stabilito in proposito dalle Seconde linee guida che, aderendo all'orientamento della prima dottrina in materia, interpretano le intenzioni del legislatore nel senso di ritenere applicabile la misura più “soft” di gestione nei casi in cui le vicende penali coinvolgano figure societarie apicali ma diverse dagli organi di amministrazione in senso stretto (ad es. direttore tecnico, ovvero organi societari di imprese diverse da quella aggiudicataria, quali gli amministratori della controllante).

La pronuncia in esame è, comunque, di indubbio interesse.

Il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato che la tutorship dell'impresa ben può trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui i fatti corruttivi rivelino un minor grado di compromissione e di rischio per l'operatore economico. Ciò, in chiara aderenza al principio di proporzionalità sotteso all'adozione delle misure straordinarie di cui all'art. 32.

Siffatta conclusione trova, peraltro, riscontro nell'interpretazione suggerita dalle Linee guida dell'Anac.

A tal proposito, preme evidenziare che, ad eccezione di alcune pronunce cautelari (18), non si ravvisano precedenti giurisprudenziali specifici idonei a confermare la lettura proposta dalle Linee guida o a disattendere quella proposta dalla società ricorrente e condivisa dal TAR Campania nella sentenza di primo grado citata. Al contempo, tuttavia, si deve osservare che l'approccio interpretativo proposto dalle Linee guida non è stato finora mai contestato e le relative coordinate ermeneutiche sono state spesso citate dalla giurisprudenza come canone di riferimento (19).

Il Supremo Consesso si è, inoltre, pronunciato sull'ambito applicativo della misura del sostegno e monitoraggio, non già strumentale e preordinata alla mera esecuzione dell'appalto di sospetta matrice illecita, ma finalizzata ad incidere sulla stessa governance dell'impresa corrotta per favorirne l'intervento di risanamento sotto il profilo strutturale, gestionale ed organizzativo.

Su tale ultimo punto, deve segnalarsi una recente sentenza del TAR Toscana chiamato, in analoga vicenda, a decidere sul “limite temporale della misura del sostegno e monitoraggio” e, più precisamente, se il perimetro di efficacia della misura tutoria debba essere ancorata alla durata del contratto o possa, invero, trascendere dalla stessa commessa pubblica da cui ha tratto origine. A ben vedere, il giudice di primo grado ha aderito ad una interpretazione della norma diametralmente opposta da quella condivisa dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento, evidenziando che “la caratteristica comune a tutte le misure di cui all'art. 32 sia la durata di queste per il tempo necessario a soddisfare le esigenze funzionali alla realizzazione dell'oggetto del contratto, con la conseguenza che esse non possono essere disposte oltre la sua estinzione” (20).

La questione è ancora sub iudice, al momento infatti non risulta depositata la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, chiamato a pronunciarsi sulla controversia. Ad oggi, infatti, è consultabile la sola ordinanza cautelare con la quale, lo stesso, ha respinto l'appello cautelare presentato dell'Anac avverso la sfavorevole ordinanza cautelare resa dal TAR Toscana con la quale è stata disposta la sospensione del decreto prefettizio (21).

Vero è che, qualora il Supremo Consesso dovesse confermare quanto statuito in primo grado dal TAR Toscana, si verrebbe a creare un nuovo orientamento difforme sull'ambito di applicazione della misura del sostegno e del monitoraggio.

Evenienza, questa, che comporterebbe significative conseguenze, in termini di interpretazione dell'istituto, nella prassi applicativa.

Qualora viceversa, come si auspica, il Consiglio di Stato dovesse pervenire alla medesima interpretazione condivisa nella sentenza in commento, e aderente all'interpretazione delle Linee Guida dell'Anac, la questione, con una doppia conforme, ben potrebbe dirsi conclusa.

(1) L'Anac, nella sua relazione annuale al Parlamento, del 2 luglio 2020, si è soffermata sull'importanza delle misure di gestione sostegno e monitoraggio, evidenziando, a p. 273, che “nel corso dell'anno, sono stati avviati ben 24 nuovi procedimenti preordinati alla formulazione di una proposta di adozione di gestione sostegno e monitoraggio delle imprese, in forza di vicende giudiziarie di matrice corruttiva e di alterazione delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche. Di questi, 12 si sono conclusi con la formulazione di una proposta al prefetto competente; 8 sono stati archiviati per insussistenza dei presupposti applicativi e gli altri sono ancora in istruttoria. Inoltre, delle 12 proposte formulate, ben 10 sono le richieste di sostegno e monitoraggio. Tale dato conferma l'applicazione evolutiva già inaugurata nel corso dell'anno 2017, volta ad utilizzare l'istituto per affiancare e supportare l'impresa nel processo di revisione virtuosa ad ampio raggio e verificare in itinere l'efficacia e l'operatività delle misure formalmente adottate”.

(2) Sul punto, si rinvia a: “Prime Linee guida per l'avvio di un circuito collaborativo tra Anac-Prefetture-UTG e enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l'attuazione della trasparenza amministrativa”, siglate il 15 luglio 2014, in G.U. 18 luglio 2014, n. 165; le “Seconde Linee guida per l'applicazione delle misure straordinarie di gestione sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia”, siglate il 27 gennaio 2015; le “Terze Linee guida per la determinazione dell'importo dei compensi da liquidare ai commissari nominati dal prefetto ai sensi dell'art. 32, commi 1 e 10 del decreto legge n. 90/2014, nell'ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia”, siglate il 19 gennaio 2016; le “Quarte linee guida per l'applicazione dell'art. 32, commi 2-bis e 10 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, alle imprese che esercitano attività sanitaria per conto del servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”, in G.U. del 20 agosto 2016, n. 194; le “Quinte linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione del contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 90/2014”, in G.U. del 31 ottobre 2018, n. 254; le “Linee guida per la disciplina del procedimento preordinato alla proposta del Presidente dell'A.N.AC. di applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, ai sensi dell'art. 32 del d.l. 90/2014”, dell'11 aprile 2019; la “Bozza di linee guida sui requisiti dei commissari ed esperti nominati ai sensi dell'art. 32 del decreto legge n. 90 del 2014 e sull'applicabilità della disciplina in materia di conflitto di interesse, inconferibilità ed incompatibilità di incarichi”. Siffatti atti di indirizzo sono integralmente consultabili sul sito istituzionale dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, nella sezione «Misure straordinarie - art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90».

(3) Sulla natura delle Linee guida, l'Anac ha avuto modo di esplicitare che “pur non aspirando in alcun modo ad assumere il rango di fonte del diritto, le Linee guida sono state pubblicate in Gazzetta ufficiale e hanno costituito un autorevole riferimento, anche interpretativo, per l'applicazione del gran numero di misure applicate alle più diverse fattispecie nelle quali un'impresa sia stata coinvolta in procedimenti penali per reati contro la pubblica amministrazione”. Cfr. Relazione annuale al Parlamento, del 2 luglio 2020, pp. 273-274.

(4) Sul tema si rinvia a: R. Cantone – B. Coccagna, I poteri del presidente dell'Anac, nel d.l. 90, in R. Cantone – F. Merloni (a cura di), La nuova Autorità Nazionale Anticorruzione, Giapichelli Tortino, 2015, p. 105 ss. Per una più approfondita disamina sulle misure di cui all'art. 32, d.l. 90/2014, ivi compresa l'ipotesi di cui al comma 10, si vedano, ex multis: R. Cantone – B. Coccagna, “L'impresa raggiunta da interdittiva antimafia tra commissariamenti prefettizi e controllo giudiziario”, in G. Amarelli - S. Sticchi Damiani (a cura di), Le interdittive antimafia e le altre misure di contrasto alla infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, Giappichelli, Torino, 2019, p. 283 ss.; T. Guerini, Diritto penale ed enti collettivi. L'estensione della soggettività penale tra repressione, prevenzione e governo dell'economia, Giappichelli, Torino, 2018, p. 207 ss.

(5) Più precisamente, per l'attivazione del potere di richiesta di misure straordinarie, è sufficiente che venga instaurato un procedimento penale avente ad oggetto uno o più dei reati espressamente elencati dalla norma: concussione (art. 317 c.p.); corruzione per l'esercizio della funzione (art. 318 c.p.); corruzione semplice e aggravata per atto contrario ai doveri di ufficio (artt. 319 e 319-bis c.p.); corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter c.p.); induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.; corruzione di persona incaricata di pubblico servizio (art. 320 c.p.); istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.); peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e degli Stati esteri (art. 322-bis c.p.); traffico di influenze illecite (346-bis c.p.); turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.); turbata libertà di scelta del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.).

(6) In tal senso, le Linee guida dell'11 aprile 2019, p. 4 ss., ove è dato leggere che “le circostanze suscettibili di dare luogo ai provvedimenti amministrativi di cui all'articolo 32, comma 1, del citato decreto legge 90/2014 debbono essere individuate non solo in fatti riconducibili a reati contro la pubblica amministrazione, ma anche a vicende e situazioni che sono propedeutici alla commissione di questi ultimi o che comunque sono ad esse contigue. Si pensi, a titolo esemplificativo, ai reati di truffa aggravata di cui all'art. 640-bis c.p., di riciclaggio (art. 648-bis c.p.), a quelli di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ovvero con altri artifici, l'emissione di fatture e altri documenti per operazioni inesistenti, l'occultamento o la distruzione di documenti contabili finalizzata all'evasione fiscale (artt. 2, 3, 8 e 10 del d.lgs. n. 74/2000), i delitti di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 c.c.)”.

(7) A tal proposito, sempre le ultime Linee Guida, cit., a p. 5, hanno avuto modo di precisare che “il termine “aggiudicazione” va necessariamente inteso con un'accezione ampia, nel senso di annoverare nel proprio ambito applicativo – oltre agli affidamenti conseguenti alle procedure di scelta del contraente previste dalla normativa sui contratti pubblici (procedure ordinarie, aperte o ristrette; procedure negoziate; procedure competitive con negoziazione; accordo quadro, ecc.) – anche gli affiancamenti diretti, le prestazioni eseguite in forza di proroghe contrattuali e finanche le prestazioni svolte di fatto, in assenza di una legittimazione negoziale. [..] la locuzione “impresa aggiudicataria” si riferisce al soggetto beneficiario e/o esecutore, in tutto o in parte, della commessa pubblica, sia come affidatario singolo sia in qualità di componente di un raggruppamento temporaneo (RTI), di un consorzio o di qualsiasi altra forma societaria/associativa deputata all'attuazione del contratto secondo la normativa vigente. Si pensi, ad esempio, ad una società di progetto costituita per la realizzazione e gestione di una concessione di lavori o di servizi pubblici, che subentra al soggetto aggiudicatario nel rapporto concessorio. [..] la locuzione “impresa” va correttamente interpretata in termini estensivi, alla luce della nozione funzionale che considera di natura latu sensu imprenditoriale ogni attività oggettivamente suscettibile di valutazione economica e riconducibile all'esecuzione di lavori o all'offerta di beni e servizi astrattamente acquisibili in un determinato mercato. In tal senso, anche ai fini dell'applicazione di misure straordinarie, la definizione di “impresa”, ha una portata onnicomprensiva e coincide con la nozione intrinseca di “operatore economico”, trasfusa nella vigente normativa in materia di contratti pubblici”.

(8) In tal senso, N.M. Maiello, traffico di influenze illecite e misure di commissariamento dell'impresa: le ragioni di una relazione problematica, in Cass. pen., pag. 4425.

(9) A tal proposito, la valutazione del Presidente dell'Anac compendia l'accertamento dello stato di esecuzione della fattispecie contrattuale in itinere, le argomentazioni difensive dell'operatore economico destinatario del provvedimento, la sussistenza del fumus boni iuris, e la valutazione dei dati fattuali che suggeriscono la graduazione della misura da adottare, anche in relazione alla loro gravità.

(10) In proposito, i Giudici Amministrativi, hanno precisato che la cessazione dalle cariche sociali, per dimissioni o allontanamento del titolare dell'organo, non è sufficiente da sola ad escludere ripercussioni di ordine negativo sull'impresa, essendo necessaria la dimostrazione da parte dell'impresa che la sostituzione non è di mera facciata. Tale dimostrazione deve essere fornita attraverso atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta tenuta dal soggetto sostituito, quali la proposizione di denunce penali, di azioni di responsabilità, ovvero la prova che non sono più in corso collaborazioni con il soggetto sostituito. In tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; TAR, Lazio, Sez. III-ter, 16 novembre 2006, n. 12512.

(11) In tal senso R. Cantone – B. Coccagna, “L'impresa raggiunta da interdittiva antimafia tra commissariamenti prefettizi e controllo giudiziario”, op. cit., p. 285 ss. Siffatta soluzione interpretativa, rigorosamente, garantista, è stata sempre condivisa ed applicata dall'Anac, e ha trovato conforto, in più occasioni, anche nella giurisprudenza amministrativa che ha ribadito, in più occasioni, che le misure straordinarie “non incidono in modo sproporzionato sulla governance complessiva dell'impresa, in quanto gli amministratori sono tenuti a realizzare una forma di gestione separata e di carattere temporaneo di un segmento dell'impresa (legato alla esecuzione di quello specifico contratto), mentre gli organi sociali restano in carica per o svolgimento dell'attività di gestione”. Cfr. TAR, Lazio, Sez. I-ter, 3 febbraio 2016 n. 1519. Si veda anche: Cons. Stato, Sez. III, 10 gennaio 2018, n. 93.

(12) Così, l'art. 32, comma 8: “Nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell'impresa. Il Prefetto provvede, con decreto adottato secondo le modalità di cui al comma 2, alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell'art. 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1990, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell'impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all'impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”.

(13) Vicende corruttive in cui erano coinvolti, l'Amministratore della società e il Presidente della commissione aggiudicatrice, per il reato di corruzione per atti contrari ai doveri di ufficio (319 c.p.), nella forma aggravata in ragione della finalizzazione al conferimento di un contratto di appalto, nei quali è interessata l'amministrazione comunale di Benevento (319 bis c.p.).

(14) La sentenza si pone in linea di continuità con l'ordinanza cautelare – TAR, Campania, Napoli, Sez. I, ord. cau., 9 gennaio 2019, n. 58 – che aveva accolto l'istanza del ricorrente di temporanea sospensione del provvedimento, con la motivazione secondo cui “nei limiti della sommaria delibazione consentita in fase cautelare, non appare destituita di giuridico fondamento la prima censura formulata nel ricorso alla luce del disposto dell'art. 32 d.l. nr. 90/2014 e delle Seconde Linee Anac del 27.01.2015”.

(15) Cfr. Seconde Linee guida, pp. 4-5 “Peraltro, la stessa formulazione del comma 8 dell'art. 32, che parla di “organi societari” diversi da quelli “sociali” di cui al comma 1, induce a ritenere valido l'orientamento – espresso dalla prima dottrina elaboratasi nella materia – che questa tipologia, diciamo più “soft” di gestione, possa più frequentemente essere attivata nei casi in cui il “vulnus” coinvolga figure societarie apicali ma diverse dagli organi di amministrazione in senso proprio (ad es. direttore tecnico, ovvero organi societari di imprese diverse da quella aggiudicataria, quali gli amministratori della controllante)”. Sul punto le Prime Linee guida, a p. 13, evidenziano che la misura in esame “ viene, infine, prevista nell'ipotesi in cui le indagini concernenti le situazioni di cui al predetto comma 1 riguardino componenti diversi dagli organi sociali, propriamente titolari dei poteri di amministrazione”, non mancando, infine di aggiungereche “tale fattispecie presuppone un minor livello di compromissione dell'operatore economico e giustifica, in ragione del principio di proporzionalità”.

(16) Cfr. Linee guida dell'11 aprile 2019 p. 13; peraltro nel successivo paragrafo 7.4., consentono anche di combinare una delle misure previste dal comma 1 con quella dell'art. 8, senza alcun rapporto di esclusione tra di esse, in una prospettiva di recupero, supporto e controllo dei processi organizzativi al fine di agevolare il ritorno dell'attività imprenditoriale entro parametri di piena legalità

(17) Cfr. in tal senso, già in sede cautelare, Cons. Stato, Sez. III, ord. cau., 3 febbraio 2020, n. 503.

(18) Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, ord. cau., 14 febbraio 2018, n. 831 e TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, ord. cau., 20 dicembre 2017, n. 6912 con le quali vengono respinte le istanze sospensive avverso provvedimenti di sostegno e monitoraggio adottati su proposta dell'Autorità.

(19) Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, sent., 26 novembre 2018, n. 6825.

(20) I giudici amministrativi – TAR Toscana, Firenze, Sez. II, sent.,12 giugno 2020, n. 726 – chiamati a decidere sulla questione se la durata della misura del sostegno e monitoraggio possa superare la durata del contratto incriminato, si sono espressi in senso contrario.

(21) In sede cautelare, il TAR – TAR Toscana, Firenze, Sez. II, ord. cau. 3 dicembre 2019, n. 714 – a fronte di un primo sommario esame, ha evidenziato che la misura del sostegno e monitoraggio “in base ad una complessiva lettura dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014 anche alla luce della ratio legis, non sembra possa travalicare il termine di cessazione del contratto, ormai prossimo nel caso di specie (31 dicembre 2019)”. Il Consiglio di Stato – Cons. Stato, Sez. III, ord. cau., 31 gennaio 2020, n. 439 – ha respinto l'appello cautelare sulla scorta delle seguenti considerazioni: “nel necessario bilanciamento tra contrapposti interessi, avuto riguardo alla data di fissazione dell'udienza di discussione dinanzi al TAR, all'intervenuta scadenza del contratto e alla breve durata della misura impugnata in primo grado, appare prevalente l'interesse azionato dall'impresa ricorrente”. Rinviando, ad una più approfondita disamina, la risoluzione della quaestio iuris, “dal momento che richiede adeguato approfondimento, in sede di merito, la questione di diritto riguardante la corretta interpretazione dell'art. 32, comma 8, d.l. 90/2014, con particolare riferimento al limite temporale della misura del monitoraggio dell'impresa”.