Il meccanismo di esclusione automatica di cui all'art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020

Il caso. Una impresa, originaria aggiudicataria di una procedura negoziata per l'affidamento dei lavori indetta ai sensi dell'art.1, comma 2, lett. b), d.l.16 luglio 2020 n.76 (rubricato “Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”), ha impugnato la determina con cui la stazione appaltante, ritenuto di dover procedere ad un ricalcolo delle soglie di anomalia ai sensi della citata normativa emergenziale e previa annullamento in autotutela dell'aggiudicazione, ne ha disposto l'esclusione automatica dalla gara sulla scorta di quanto previsto dall'art. 1, comma 3, del citato d.l. n. 76/2020.

La questione controversa: La ricorrente, estromessa dalla procedura a causa della riscontrata anomalia dell'offerta, censura la scelta della stazione appaltante di non aver tenuto conto della previsione contenuta nella lettera di invito, a tenore del quale vi sarebbe stata l'automatica esclusione delle offerte individuate come anomale ove il numero delle stesse fosse pari o superiore a dieci, secondo quanto fissato dall'art. 97 comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per fare invece applicazione, nonostante il mancato recepimento da parte della normativa di gara, dell'art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, con cui è stata dimezzata la soglia di operatività di detta procedura, da almeno dieci ad almeno “cinque offerte ammesse”.

Sulla necessaria applicazione della normativa emergenziale derogatoria: Il citato art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020 introduce una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del decreto, fino al 31 dicembre 2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19”. Per quanto di interesse nel caso specifico, tale norma dispone che “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”. Ebbene, nelle procedure prese in considerazione da questa previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse, non essendo oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favore riconosciuto alla tipologia di procedura negoziata di cui all'art. 1, comma 2, d.l. n. 76/2020 avviata dalla stazione appaltante. Viceversa, ipotizzare l'introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale; ciò in quanto la disciplina di cui sopra è posta a tutela del duplice interesse a garantire l'affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara. In definitiva, in caso di procedura negoziata c.d. “in deroga”, il tenore del suindicato art. 1, comma 3, non lascia margine di scelta alla stazione appaltante, obbligata a procedere all'esclusione automatica pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, per effetto di una etero integrazione di quest'ultima. Diversamente opinando, del resto, la norma in parola finirebbe per introdurre una previsione di carattere facoltativo, con onere di motivazione circa la scelta effettuata sulla esclusione automatica, in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l'opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere e automatico l'esito della procedura (in questo senso, cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 17.11.2020, n. 736).