Self-cleaning: il valore oggettivo della dissociazione e i conseguenti oneri della stazione appaltante

Simone Francario
14 Settembre 2021

La dissociazione ha valore oggettivo, sicché, in presenza di una chiara ristrutturazione organizzativa, non ha alcuna rilevanza la circostanza che, sul piano etico-morale, la società esprima al proprio ex amministratore delegato il rammarico per la vicenda occorsa, qualificata grave illecito professionale.

Il caso. Un'impresa (il cui ex rappresentate legale, coinvolto in una vicenda di rilevanza penale, era stato imputato del reato di turbativa d'asta) veniva esclusa dalla partecipazione ad una gara pubblica in quanto la stazione appaltante riteneva non sufficienti le misure di self cleaning adottate dalla concorrente la quale, tra le altre cose, aveva attribuito i poteri di firma per la partecipazione alle gare ad un soggetto diverso dall'amministratore delegato, aveva invitato l'a.d. a rassegnare le dimissioni, ottenendole, e, infine, si era riservata di avviare un'azione di responsabilità sociale nei confronti dell'a.d. per l'ipotesi in cui quest'ultimo dovesse essere condannato in via definitiva per la vicenda di cui si tratta.

Inoltre, l'ex rappresentante legale, a pochi mesi dalle dimissioni, aveva ceduto anche le proprie quote societarie.

Nonostante ciò la stazione appaltante negava ogni valenza dissociativa alle misure sopra elencate in quanto, oltre a non aver immediatamente esercitato l'azione di responsabilità, il Consiglio aveva “invitato con rammarico” l'amministratore a rassegnare le sue dimissioni e, una volta ottenute, “lo aveva ringraziato all'unanimità per il senso di responsabilità dimostrato”; in questo modo, ad avviso della PA, le misure adottate dalla società avevano solamente valore prudenziale, ossia, tendevano esclusivamente ad impedire che l'illecito professionale accertato ostacolasse l'attività aziendale.

La soluzione del TAR. Partendo dal dettato normativo, il giudice amministrativo ricorda che in tema di misure di self cleaning, l'art. 80, comma 7, del D. Lgs. 50/2016, prevede che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 5, compresa quella relativa alla commissione di un grave errore professionale, “è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Tali misure, come è noto, oltre al carattere organizzativo e risarcitorio presentano anche un profilo dissociativo ed in relazione a quest'ultimo aspetto il TAR Milano, iscrivendosi nel consolidato orientamento giurisprudenziale, ha ribadito che l'allontanamento dei soggetti dotati di poteri gestori che hanno posto in essere l'illecito professionale assume una rilevanza centrale nella valutazione complessiva delle misure adottate da un operatore economico.

Nella fattispecie sopra descritta il TAR ha valutato positivamente le misure adottate dalla società ricorrente: dal loro complesso si evince che l'a.d. è stato radicalmente allontanato dalla società, sia sul piano gestorio, sia sul piano della partecipazione societaria.

Al contrario, non possono trovare accoglimento le giustificazioni alla base dell'esclusione dalla gara in quanto, come si legge in sentenza, “le misure di self cleaning hanno una rilevanza oggettiva, ma di tale profilo il Comune non ha tenuto conto, reputando anzi indice di mancata dissociazione l'espressione di un rammarico per la vicenda occorsa [alla società]; ma ciò integra un dato irrilevante, perché non incide sull'oggettività dei fatti, dai quali emerge che [l'ex a.d.] si è dimesso da ogni carica ed ha ceduto le quote societarie".

Inoltre, prosegue il giudice amministrativo, “né la rilevanza organizzativa di tali misure è inficiata dal mancato esperimento immediato di un'azione di responsabilità nei confronti dell'ex amministratore” in quanto “l'azione di responsabilità deve avere basi concrete ed è ragionevole ritenere che il coinvolgimento in un'indagine penale [dell'ex amministratore delegato], cui non è stata applicata alcuna misura cautelare penale, integri una situazione talmente fluida da non rendere esigibile l'immediata proposizione dell'azione di responsabilità".

Pertanto, anche alla luce di queste ragioni, il ricorso veniva accolto e il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ricorrente veniva annullato in quanto sproporzionato e non coerente con i canoni di ragionevolezza e buona fede.

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