Decreto Legge - 24/08/2021 - n. 118 art. 5 - Accesso alla composizione negoziata e suo funzionamento 1Accesso alla composizione negoziata e suo funzionamento1 [1. L'istanza di nomina dell'esperto indipendente è presentata tramite la piattaforma telematica di cui all'articolo 3 mediante la compilazione di un modello, ivi disponibile, contenente le informazioni utili ai fini della nomina e dello svolgimento dell'incarico da parte dell'esperto nominato. 2. Il contenuto del modello di cui al comma 1 è definito con il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia di cui all'articolo 3, comma 2. 3. L'imprenditore, al momento della presentazione dell'istanza, inserisce nella piattaforma telematica: a) i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l'ufficio del registro delle imprese, oppure, per gli imprenditori che non sono tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta, nonché una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza; b) una relazione chiara e sintetica sull'attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare; c) l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell'esistenza di diritti reali e personali di garanzia; d) una dichiarazione sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l'accertamento dello stato di insolvenza e una dichiarazione con la quale attesta di non avere depositato ricorsi ai sensi degli articoli 161 e 182-bis del regio decreto n. 267 del 1942, anche nelle ipotesi di cui al sesto comma del predetto articolo 161 e al sesto comma del predetto articolo 182-bis;2 e) il certificato unico dei debiti tributari di cui all'articolo 364, comma 1, del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14; f) la situazione debitoria complessiva richiesta all'Agenzia delle entrate-Riscossione; g) il certificato dei debiti contributivi e per premi assicurativi di cui all'articolo 363, comma 1, del decreto legislativo n. 14 del 2019 [, oppure, se non disponibile, il documento unico di regolarità contributiva]; 3 h) un estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d'Italia non anteriore di tre mesi rispetto alla presentazione dell'istanza. 4. L'esperto, verificati la propria indipendenza e il possesso delle competenze e della disponibilità di tempo necessarie per lo svolgimento dell'incarico, entro due giorni lavorativi dalla ricezione della nomina, comunica all'imprenditore l'accettazione e contestualmente inserisce la dichiarazione di accettazione nella piattaforma. In caso contrario ne dà comunicazione riservata al soggetto che l'ha nominato perché provveda alla sua sostituzione. L'esperto non può assumere più di due incarichi contemporaneamente.4 5. L'esperto, accettato l'incarico, convoca senza indugio l'imprenditore per valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall'organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica. L'imprenditore partecipa personalmente e può farsi assistere da consulenti. Se ritiene che le prospettive di risanamento sono concrete l'esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata. Se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all'esito della convocazione o in un momento successivo, l'esperto ne dà notizia all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata. 6. Entro tre giorni dalla comunicazione della convocazione le parti possono presentare osservazioni sull'indipendenza dell'esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il quale riferisce alla commissione perché, valutate le circostanze esposte e sentito l'esperto, se lo ritiene opportuno provveda alla sua sostituzione. 7. L'incarico dell'esperto si considera concluso se, decorsi centottanta giorni dalla accettazione della nomina, le parti non hanno individuato, anche a seguito di sua proposta, una soluzione adeguata per il superamento delle condizioni di cui all'articolo 2, comma 1. L'incarico può proseguire per non oltre centottanta giorni quando tutte le parti lo richiedono e l'esperto vi acconsente, oppure quando la prosecuzione dell'incarico è resa necessaria dal ricorso dell'imprenditore al tribunale ai sensi degli articoli 7 e 10. In caso di sostituzione dell'esperto o nell'ipotesi di cui all'articolo 13, comma 8, il termine di cui al primo periodo decorre dall'accettazione del primo esperto nominato.5 8. Al termine dell'incarico l'esperto redige una relazione finale che inserisce nella piattaforma e comunica all'imprenditore e, in caso di concessione delle misure protettive e cautelari di cui agli articoli 6 e 7, al giudice che le ha emesse, che ne dichiara cessati gli effetti. 8-bis. Ai costi che gravano sulle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura per consentire il funzionamento della procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa si provvede mediante il versamento, a carico dell'impresa che propone l'istanza, di diritti di segreteria determinati ai sensi dell'articolo 18 della legge 29 dicembre 1993, n. 580.6 8-ter. In caso di archiviazione dell'istanza di cui all'articolo 2, comma 1, l'imprenditore non può presentare una nuova istanza prima di un anno dall'archiviazione stessa 7.] [1] Articolo abrogato dall'articolo 46, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83. [2] Lettera modificata dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. [3] Lettera modificata dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. [4] Comma modificato dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. [5] Comma modificato dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. [6] Comma aggiunto dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. [7] Comma aggiunto dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. InquadramentoL'art. 5 del d.l. 118/2021 detta le disposizioni essenziali riguardanti la fase di inizio della procedura di composizione negoziata e delinea, altresì, lo schema del suo svolgimento. La procedura è attivata con la domanda dell'imprenditore. La sua forma non è libera. Va, infatti, presentata sul modello reperibile sulla piattaforma telematica di cui all'art. 3. Il modello deve essere compilato ed è considerato dalla disposizione in esame quale unico veicolo di proposizione dell'istanza. Ciò avviene perché il legislatore ha inteso ricondurre per quanto possibile le iniziative finalizzate alla composizione a schemi predisposti, al fine di evitare dispersioni e mantenere gli atti di parte sul piano della concretezza. Il modello di richiesta contiene le informazioni utili ai fini della nomina e dello svolgimento dell'incarico da parte dell'esperto. L'esatta indicazione del contenuto del modello in questione è rimessa all'emanando decreto dirigenziale del Ministero della giustizia. Poiché la nomina dell'esperto è appannaggio della commissione costituita presso la camera di commercio, sembra non avere un significato particolare il fatto che lo schema della domanda debba contenere, per l'imprenditore, istruzioni utili ai fini della nomina. Sempre attraverso la piattaforma telematica la domanda, una volta compilata, è inoltrata alla competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nella persona del suo segretario generale. Al contenuto “necessario” della domanda può aggiungersi quello eventuale, secondo le scelte dell'imprenditore. Egli infatti può chiedere contestualmente (o in momento successivo) l'applicazione di misure protettive (art. 6, comma 1) o l'adozione di misure cautelari (art. 7, comma 1). E può dichiarare che non si applicano nei suoi confronti gli artt. 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile; e neppure la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, primo comma, n. 4) e 2545-duodecies del codice civile. Se gli oneri a carico del richiedente sono stati osservati, il segretario generale della camera di commercio trasmette gli atti alla commissione. La domanda richiede un ampio corredo documentale. Il terzo comma dell'art. 5 elenca gli allegati da trasmettere attraverso la piattaforma telematica unitamente all'istanza. La documentazione di corredo alla domandaLa documentazione da allegare al modulo di domanda ha oggetto vario e richiede una precisa attività di predisposizione. Essa risulta più onerosa di quella richiesta, ad esempio, per la proposta di concordato preventivo e deve accompagnare l'istanza, come suo immediato completamento. La normativa non sembra consentire, infatti, una dilazione del genere di quella disciplinata dall'art. 161, sesto comma l. fall. L'imprenditore, nel momento in cui presenta l'istanza, deve inserire nella piattaforma telematica i bilanci degli ultimi tre esercizi, se essi non sono stati già depositati presso l'ufficio del registro delle imprese. L'imprenditore non tenuto al deposito dei bilanci deve trasmettere le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta nonché una dichiarazione avente a oggetto la situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza. La documentazione così richiesta è idonea a descrivere con immediatezza l'impresa nel suo volume di affari e nel suo andamento. Va ricordato che, ai sensi dell'art. 3, comma settimo, una volta ricevuta la domanda, il segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura redige una nota sintetica contenente le indicazioni relative al volume di affari, al numero dei dipendenti e al settore nel quale opera l'impresa del richiedente. In questo modo, alla commissione che deve nominare l'esperto è offerto un quadro descrittivo dell'impresa e delle sue condizioni che può dirsi già sufficientemente esauriente. L'imprenditore richiedente la composizione negoziata deve anche allegare una relazione chiara e sintetica sull'attività in concreto da lui esercitata e munirla di un piano finanziario per i successivi sei mesi con la menzione delle iniziative industriali che intende adottare. La relazione chiama all'attualità la sincerità e la lealtà dell'interessato. Le sue attività possono essere state diverse, in tutto o in parte, da quelle iniziali o ufficialmente dichiarate, per adattarsi al mercato o per cercare di rialzare le sorti dell'impresa mediante un mutamento di prodotti che inseguano l'evoluzione del mercato. Si chiede anche, in particolare, la formulazione di un piano finanziario. In pratica, la domanda deve contenere, in germe, una ipotesi di soluzione delle difficoltà ben definita e concreta nella sua descrizione. Questo aspetto sembrerebbe escludere la possibilità che il richiedente si limiti a sollecitare l'aiuto di un esperto alla cui intraprendenza rimettere in toto le soluzioni da ricercare. L'elenco dei creditori, l'indicazione dei crediti e dei diritti personali e reali di garanzia completano il quadro patrimoniale dell'impresa con riguardo alla situazione di passività e di oneri economici in cui è venuta a trovarsi. L'onere dell'allegazione concernente la pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l'accertamento dello stato di insolvenza indica all'interprete quale è stata la scelta legislativa. Si rileva agevolmente dalla norma che quelle pendenze non sono ostative, di per sé, alla proposizione della richiesta di composizione negoziata per il tramite dell'esperto. La circostanza deve, però, essere denunciata, sia per la dovuta completezza delle indicazioni attinenti alla situazione dell'impresa e sia in osservanza di quella lealtà e di quella correttezza che devono caratterizzare il comportamento delle parti nel corso delle trattative e nella stessa fase che le precede. Se sono chieste le misure protettive di cui all'art. 6 d.l. 118/2021, dal giorno della pubblicazione della relativa istanza e fino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata. La sospensione che ne segue si inserisce tra le misure protettive che la domanda produce, questa volta ope legis e non per dichiarazione dell'imprenditore (come vuole l'art. 6). La situazione debitoria rende necessari il certificato unico dei debiti tributari, il certificato della situazione debitoria complessiva da ottenersi dall'Agenzia delle entrate, sezione Riscossione, il certificato dei debiti contributivi e per i premi assicurativi nonché l'estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d'Italia non anteriore di tre mesi rispetto alla presentazione dell'istanza. La formale dichiarazione di sussistenza di una condizione debitoria lascia spazio all’eventualità che nei confronti dell’imprenditore sia già stato chiesto il fallimento o che egli abbia già fatto ricorso a procedure di risoluzione del dissesto. Per questa ragione si chiede che l’istanza sia corredata anche di una dichiarazione avente ad oggetto l’eventuale pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza; e di una dichiarazione attestante l’insussistenza di domande di concordato preventivo o per accordi di ristrutturazione dei debiti, anche se presentati con riserva. L'impresa ne risulta radiografata, analizzata e descritta in tutti i suoi aspetti significativi di indebitamento. L’esperto nominato dalla commissioneL'esperto che riceve la nomina da parte della commissione istituita presso la camera di commercio non è obbligato ad accettarla e, prima di aderirvi, è tenuto ad un esame della propria posizione. Quando gli perviene la nomina gli è fornito anche il quadro descrittivo dell'impresa richiedente quale risulta dall'ampia documentazione di sostegno della domanda. Egli pertanto è munito di tutti gli elementi che gli occorrono per valutare l'indipendenza alla quale egli è tenuto, rispetto alla vicenda che si apre, ad avere nella sua funzione di perito imparziale, ai sensi dell'art. 4 d.l. 118/2021. E per accertare, inoltre, se abbia le competenze necessarie ad assolvere l'incarico nonchè il tempo sufficiente ad eseguirlo. Deve ancora verificare se il numero degli incarichi ricevuti sia ostativo ad accertarne un altro. Non possono, infatti, essere assunti più di due incarichi contemporaneamente. All'imprenditore richiedente ed alla commissione nominatrice è dovuta una comunicazione tempestiva di accettazione, o di rifiuto, dell'incarico. Nel caso in cui nulla osti all'accettazione, l'esperto ne dà notizia all'imprenditore entro due giorni lavorativi dalla nomina e inserisce la dichiarazione di accettazione nella piattaforma telematica a beneficio della commissione e dei creditori iscritti nel registro delle imprese. In caso contrario l'esperto ne dà comunicazione riservata all'imprenditore perché provveda ad ottenere la sostituzione. L'accettazione impegna l'esperto a svolgere le attività proprie della sua funzione. Il primo atto da compiere consiste nella convocazione dell'imprenditore per valutare insieme l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento. In proposito egli può completare quanto dichiaratogli dal richiedente con le informazioni ottenute dall'organo societario di controllo e dal revisore legale, ove in carica. Si definisce, a questo punto, una fase preliminare di preparazione del terreno che serve a far comprendere all'esperto se ricorrono i presupposti per proseguire sulla strada di un ipotizzabile risanamento. In questa fase l'imprenditore deve partecipare di persona, eventualmente assistito da propri consulenti. Se sussistono prospettive favorevoli l'esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento. Sarebbe forse meglio affermare che l'ascolto delle altre parti serve, dapprima, ad averne conferme su quanto emerge dalla documentazione e a conoscere in via diretta le pretese, le riserve e l'eventuale disponibilità ad accomodamenti. In ogni caso, ove quelle concrete prospettive favorevoli sussistano, sono svolte le trattative occorrenti attraverso gli incontri e gli scambi di proposte che la vicenda rende effettuabili. L'individuazione di una strategia perseguibile è poi il risultato del confronto delle notizie e delle opinioni raccolte: a fronte di un muro di negazioni irremovibili sarebbe del tutto ultroneo formulare piani che richiedono un accordo unanime. In questo caso le operazioni si arrestano. Se non sono ravvisate concrete prospettive di risanamento (perché manca il consenso a procedervi o perché la situazione non consente risanamenti), l'esperto ne dà notizia all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio. Questi dispone l'archiviazione della domanda. Le trattativePrima di giungere alle trattative vere e proprie deve essere superata una possibile fase preliminare. I soggetti diversi dall'imprenditore cui viene comunicata la nomina dell'esperto, e che da questo vengono convocati per averne le prime informazioni, hanno diritto di tutelarsi nei confronti di un soggetto, chiamato ad interporsi come negoziatore, quando lo ritengono privo delle caratteristiche soggettive di indipendenza necessarie a garantirne l'imparzialità. Entro tre giorni dalla comunicazione ricevuta essi possono presentare osservazioni in proposito al segretario generale della camera di commercio il quale ne riferisce alla commissione. Spetta alla commissione di sentire l'esperto per averne le sue contro osservazioni e di valutare se sia opportuno provvedere alla sostituzione della persona che era stata nominata. Al riguardo l'apprezzamento della commissione non sembra sindacabile. La normativa non offre specifici strumenti difensivi in una materia affidata per intero all'autonomia negoziale dei privati. Il creditore può semplicemente rifiutare il suo consenso ad un negozio che reputa viziato dalla mancata terzietà di chi lo ha proposto o favorito. Il disposto dell'art. 5 va completato con il dettato dell'art. 4, commi 4 e 7. Durante le trattative le parti debbono comportarsi secondo buona fede e correttezza. Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l'imprenditore e con l'esperto; devono osservare la dovuta riservatezza sulla situazione dell'imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Esse inoltre devono dare riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono con risposte tempestive e motivate. Le trattative non possono proseguire indefinitamente. Il tempo inutilmente protratto andrebbe a detrimento dei creditori, impediti ad ottenere dal loro debitore, anche con strumenti di esecuzione forzata, il soddisfacimento dei loro diritti. Per tale ragione l'incarico dell'esperto va considerato concluso se, una volta decorsi centottanta giorni dall'accettazione della nomina, le parti non hanno ancora individuato una soluzione adeguata al superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l'insolvenza dell'impresa del richiedente. Si fa eccezione a questa regola in due casi. Tutte le parti possono richiedere che il termine venga superato e che l'operato dell'esperto prosegua, per non oltre centottanta giorni, se questi vi acconsente. Occorre il consenso di tutti gli interessati, condizione essenziale perché le trattative vengano continuate. E' dunque sufficiente circostanza impediente il dissenso anche di uno solo dei creditori e a nulla varrebbe sostenere che, con un po' più di tempo quel dissenso potrebbe essere superato. Con la scadenza del termine, sull'interesse dei singoli prevale l'esigenza di contenere nel tempo le procedure, in genere, di risoluzione dei contrasti. E’ per questa ragione che è stato disposto un termine preciso anche per la durata della prosecuzione dell’incarico voluta nel consenso delle parti. Il termine viene, inoltre, sospeso nel suo decorso se nella procedura di composizione negoziale si inserisce il sub procedimento intrapreso con ricorso al tribunale dall'imprenditore che chiede una misura protettiva o cautelare oppure l'autorizzazione alla rinegoziazione dei contratti. Si deve alla legge di conversione l’inserimento della disposizione che vieta all’imprenditore, nel caso di archiviazione della sua istanza di composizione negoziata della crisi, di ripresentarla prima di un anno dall’archiviazione. La norma ha la chiara finalità di evitare espedienti dilatori costituiti dal ripetuto e continuo deposito di istanze senza che ne ricorra una giustificazione fondata su situazioni di fatto nuove rispetto a quelle già valutate con esito negativo. |
