Il reato estinto fuoriesce dal perimetro degli obblighi dichiarativi cui è tenuta l’impresa partecipante ad una gara

Il caso. A seguito di una procedura di gara indetta dal Comune per l'affidamento dell'intervento di messa in sicurezza e riqualificazione degli incroci di una strada, una società, ricorreva dinanzi al giudice amministrativo impugnando l'aggiudicazione definitiva dell'appalto ad altro operatore e il provvedimento di esclusione nei suoi confronti per un'omissione dichiarativa consistente nel non aver dichiarato, nel DGUE di gara, l'esclusione da una precedente procedura di affidamento ed una presunta ipotesi contravvenzionale in materia ambientale, già sottoposta a oblazione, e quindi estinta ai sensi degli artt. 318-quater, comma 2 e 318-septies del d.lgs. 152 del 2006, prima della partecipazione alla procedura di cui è causa.

Nel caso di specie, il Comune ha affermato che la legge di gara precisava l'obbligo per le imprese partecipanti di dichiarare nel DGUE “tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”, rinviando anche alle Linee guida n. 6 dell'ANAC (“La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico”).

La soluzione del TAR Friuli Venezia Giulia. Il Collegio, ha affermato che il reato estinto non rientra nel perimetro degli obblighi dichiarativi cui è tenuta l'impresa partecipante ad una gara ai sensi dell'art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 in relazione al fatto che il reato ambientale oggetto della mancata dichiarazione era, al momento della domanda di partecipazione alla gara dell'impresa ricorrente, già estinto ai sensi dell'art. 318-septies,d.lgs. n. 152/2006, intervenuta nel contesto di un procedimento penale che si trovava ancora nella fase delle indagini preliminari e che ne ha determinato l'archiviazione. In ragione di ciò ha ritenuto che la giurisprudenza che condiziona gli effetti dell'estinzione nell'ambito delle procedure di affidamento alla dichiarazione del giudice dell'esecuzione penale (Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1174) non è applicabile alla fattispecie in esame non potendosi equiparare il decreto di archiviazione del giudice delle indagini preliminari ad una declaratoria di estinzione o ad una pronuncia del giudice dell'esecuzione.

Inoltre il giudice amministrativo ha anche precisato che con riguardo alle previste ipotesi di reato elencate dall'art. 80 comma 1, del Codice, il successivo comma 3, ultimo periodo afferma che “l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica […] quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”, così privando la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza a fini partecipativi.

Il giudice inoltre precisa che la concorrente non fosse tenuta ad informare la stazione appaltante neanche “della precedente esclusione disposta da altro committente pubblico, in quanto dipendente dal medesimo reato ambientale ora estinto”.

In conclusione, il giudice amministrativo ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione.