Limiti del diritto di accesso agli atti di gara e rispetto del contraddittorio fra le imprese

In materia di accesso agli atti di gara, l'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, pur richiamando la disciplina generale di cui agli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, recepisce le peculiari indicazioni dell'art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell'art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell'art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti: a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»; b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura» (v. Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020 n. 6463).

In relazione a quanto disposto dall'art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “… sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”), il sancito limite alla ostensibilità è subordinato all'espressa «manifestazione di interesse» da parte dell'impresa coinvolta, cui incombe l'onere dell'allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia, con la conseguenza che la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere – nel rispetto del contraddittorio – il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 6463/2020 cit.).