Continuità diretta e stralcio del privilegio generale

La proposta di concordato può prevedere il pagamento parziale dei creditori muniti di privilegio, pegno e ipoteca, purché il piano disponga il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione, considerato il valore di mercato dei beni su cui sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione giurata (art. 160 c. 2 L.Fall.): tale norma si applica anche al privilegio generale?

Caso concreto - Una società (la “Società”) necessita di accedere ad una procedura di concordato preventivo alla luce del profondo stato di crisi in cui versa, al fine di ristrutturare il proprio indebitamento e proseguire la propria attività industriale.

La Società non è proprietaria di beni significativi alienabili autonomamente, e gli unici attivi concretamente realizzabili nell'ambito di un concordato in continuità diretta sono rappresentati da:

1. beni immobili estranei al processo produttivi e liberamente alienabili sul mercato per circa euro 250.000,00,
2. flussi derivanti dalla continuità aziendale in arco di piano stimati in circa euro 7.500.000,00, di cui euro 1.500.000,00 generati con l'attuale struttura aziendale (i “Flussi Stand Alone”) ed euro 6.000.000,00 generati grazie all'esecuzione di investimenti per l'inserimento di nuovi macchinari di ultima generazione (i “Flussi da Investimenti”);
3. crediti verso società controllate per circa euro 5.750.000,00, e
4. contributo volontario a fondo perduto da parte delle società controllate per circa euro 3.000.000,00, da destinare in misura rilevante all'acquisto di taluni nuovi macchinari necessari per generare i Flussi da Investimenti;

il tutto per complessivi euro 16.500.000,00.

La società ha un passivo concordatario così rappresentato: euro 1.500.000,00 per spese di procedura (comprensive dei compensi dei professionisti), euro 20.000.000,00 di debiti privilegiati generali, euro 78.500.000,00 di debiti chirografari, il tutto per complessivi euro 100.000.000,00, comprensivi di fondi rischi.

In particolare, la Società comunica agli advisors che l'apporto delle società partecipate alla quantificazione dell'attivo concordatario esiste in tanto in quanto la Società prosegua nella conduzione della propria attività aziendale, precisando che un'eventuale liquidazione della stessa avrebbe ridotto ulteriormente le risorse da destinare.

Alla luce del rapporto tra attivo e passivo concordatario, della predetta precisazione da parte della Società e dell'assenza di possibili investitori interessati ad acquisire l'azienda, gli advisors escludono sia di poter presentare un piano ed una proposta di tipo liquidatorio – non potendo garantire il pagamento del 20% dei creditori chirografari – sia di presentare un piano ed una proposta in continuità indiretta.

Società e advisors pertanto si convincono che l'unica soluzione praticabile per elaborare una proposta di concordato fattibile è rappresentata dalla continuazione diretta dell'attività industriale, ancorché l'attivo concordatario non sia nemmeno sufficiente per il pagamento delle spese in prededuzione e dei crediti assistiti da privilegio generale.

Questione giuridica - La questione sottesa al caso brevemente descritto attiene all'applicabilità anche al privilegio generale dell'art. 160 c. 2 legge fall., nella parte in cui dispone che la proposta ai creditori possa anche prevedere il pagamento parziale dei creditori muniti di privilegio, pegno e ipoteca, purché il piano ne contempli il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione giurata di un professionista con i requisititi di cui all'art. 67 c. 3 lett. d), legge fall.

Soluzione - Com'è noto la giurisprudenza e, in particolare, recentissimamente anche la Corte di Cassazione, hanno affermato che l'art. 160 c. 2l.fall. trovi applicazione anche ai crediti munuti di privilegio generale (cfr. in particolare, Cass. Civ., sez. I, 8 giugno 2020, n. 10884).

Alla luce del rapporto tra l'attivo ed il passivo concordatari così come delineati in premessa, ad una prima analisi emerge che:

1. l'attivo concordatario è prima facie incapiente rispetto al passivo privilegiato;
2. assumendo di attribuire tutte le risorse disponibili (euro 13.500.000,00), diverse dal contributo volontario delle società partecipate (euro 3.000.000,00), al pagamento integrale delle spese in prededuzione (euro 1.500.000,00) e al pagamento parziale del privilegio generale (12.000.000,00 su 20.000.000,00), occorrerebbe degradare a chirografo crediti originariamente privilegiati non soddisfatti per circa euro 8.000.000,00;
3. la sommatoria tra i cc.dd. creditori chirografari “originari” e quelli “degradati”, da soddisfare con il contributo volontario delle partecipate (3.000.000,00) sarebbe pari ad euro 86.500.000,00;
4. la percentuale di soddisfacimento di tali creditori sarebbe dunque pari al 3,47%, al disotto dunque della soglia “psicologica” del 5%, che, peraltro, pur nel silenzio legislativo sul punto, alcuni tribunali hanno indicato quale soglia di ammissibilità al fine di considerare la proposta ai creditori chirografari non irrisoria e integrare così la causa concreta del concordato preventivo (tra le altre, Trib. Pistoia 29 ottobre 2015; Trib. Lecco 10 luglio 2015).

Occorre dunque incaricare un professionista con i requisititi di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d), legge fall. per redigere la perizia ex art. 160, secondo comma, legge fall. e stralciare così il privilegio generale.

Al fine destinare ulteriori risorse in favore dei creditori chirografari (originari e degradati), inoltre, è possibile ricorrere all'orientamento dottrinale e giurisprudenziale che considera finanza esterna – pertanto liberamene distribuibile – anche i flussi derivanti dalla continuazione dell'attività di impresa, sul presupposto che nell'alternativa liquidatoria-fallimentare tali flussi non verrebbero ad esistenza.

Talune sentenze fanno un'applicazione generale di tale principio (cfr. ex aliis, Trib. Massa, 27 novembre 2018; contra, App. Torino, 31 ottobre 2019), altre, individuando una terza via, limitano la portata del principio ai flussi resi possibili grazie all'apporto di finanza esterna (Trib. Milano, 5 dicembre 2018).

Sulla base di quest'ultimo orientamento prudenziale, nel caso in esame è possibile considerare i Flussi da Investimenti quali finanza esterna, da destinare al pagamento dei creditori privilegiati (originari e degradati).

Nel seguito un raffronto tra i due scenari:

Come si può notare dallo sviluppo numerico, lo Scenario B, elaborato sulla base dell'orientamento giurisprudenziale che equipara a finanza esterna i flussi della continuità generati grazie all'apporto di risorse terze, permette la presentazione di una proposta di concordato idonea a consentire anche ai creditori chirografari un pagamento apprezzabile, ancorché contenuto, delle loro ragioni.

Normativa e giurisprudenza

• Art. 160 c. 2 legge fall.
• Cass. Civ., sez. I, 8 maggio 2020, n. 10884, In tema di concordato preventivo, a norma della l. fall., art. 160, comma 2, il soddisfacimento parziale dei creditori muniti di privilegio generale può trovare un fondamento giustificativo solo nell'incapienza del patrimonio mobiliare del debitore, sicché il soddisfacimento dei creditori chirografari non può che dipendere, in tal caso, dalla presenza di beni immobili (ovviamente per la parte che non è deputata a garantire i creditori che vantino un titolo di prelazione su di essi) o da liquidità estranee al patrimonio del debitore stesso.
• Trib. Pisa, 22marzo 2016, in www.ilcaso.it L'attribuzione a crediti assistiti da privilegio generale sui beni mobili senza collocazione sussidiaria sugli immobili di una percentuale di pagamento pari a quella prevista dal piano di concordato per i crediti chirografari non costituisce alterazione dell'ordine delle cause legittime di prelazione, se si prevede – e si attesta con relazione giurata ex art. 160, co. 2, l.fall. – che i suddetti crediti privilegiati non possano trovare soddisfazione, attraverso la liquidazione, sul ricavato della massa mobiliare
• App.Bologna, 22ottobre 2015, in www.ilcaso.it L'interpretazione letterale e sistematica dell'art. 160 secondo comma l. fall. consente di affermare la possibilità di decurtare non solo il privilegio speciale ma anche il privilegio generale, nella parte in cui il relativo credito risulti incapiente rispetto all'attivo (Una tale interpretazione trova riscontro nell'art. 182 ter l. fall. che ammette una decurtazione dei crediti di enti previdenziali muniti di privilegio generale; come pure l'art. 124 l. fall. dettato in tema di concordato fallimentare prevede la possibilità di un pagamento in percentuale sia del credito munito di privilegio speciale che generale in caso di incapienza dell'attivo).
• Trib. Pistoia, 29 ottobre 2015 (nello stesso senso anche Trib. Lecco, 10 luglio 2015, in www.ilcaso.it) La nuova disposizione, introdotta al quarto comma dell'articolo 160 legge fall. dalla legge 6 agosto 2015 n. 132 che ha convertito il decreto-legge 27 giugno 2015 n. 83, secondo la quale la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari, è destinata ad incidere anche sul trattamento dei creditori privilegiati per i quali sia prevista una soddisfazione non integrale, in quanto una soddisfazione di detti creditori in misura complessivamente inferiore alla soglia minima del venti per cento avrebbe l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.
• Trib. Massa, 27 novembre 2018, in www.ilcaso.it Nel caso in cui la prosecuzione dell'attività di impresa sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, il plusvalore che la stessa genera successivamente alla omologazione del concordato preventivo può essere destinato alla soddisfazione dei creditori incapienti falcidiati ai sensi dell'art. 160, comma 2, L. Fall., senza che ciò comporti la violazione dell'ordine delle cause di prelazione di cui all'art. 2741 cod. civ. Dal punto di vista normativo deve, infatti, essere affermata la sostanziale equiparabilità tra le risorse esterne e quelle prodotte dalla continuità quando sia attestato (ai sensi dell'art. 186-bis, comma 2, lett. b L. Fall.) che le risorse attese dalla continuità aziendale possano apportare concreto beneficio ai creditori.
• App. Torino, 31 agosto 2019, in www.ilcaso.it I flussi di cassa generati o attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa non sono qualificabili come finanza esterna e devono quindi sottostare alla regola del rispetto dell'ordine delle cause di prelazione.
• Trib. Milano, 15 novembre 2018, in www.ilcaso.it Nel concordato con continuità, i flussi generati da una prosecuzione aziendale resa possibile unicamente per effetto dell'apporto di un soggetto terzo non possono ritenersi assoggettati al rispetto dell'ordine delle cause di prelazione, per la semplice ragione che detti flussi nella prospettiva fallimentare semplicemente non esisterebbero, e conseguentemente le cause di prelazione non avrebbero oggetto alcuno su cui esercitarsi.