Continuità indiretta e vendita dell'azienda nella fase riservata

Viene depositato da una società in crisi un ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. al fine di mettere in sicurezza il proprio patrimonio e viene ravvisata la necessità di cedere l'azienda già durante la fase prenotativa, prima dunque del deposito del piano, della proposta di concordato e della documentazione di cui all'art. 161, commi 2 e 3, l. fall. Al caso brevemente descritto sono applicabili gli artt. 163 bis legge fall. e 161, comma 7, l. fall.?

Caso concreto - Una società (la “Società”) in crisi si trova costretta a depositare un ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. al fine di mettere in sicurezza il proprio patrimonio alla luce delle azioni intraprese da taluni creditori.

La Società non è proprietaria di beni immobili, e gli unici attivi concretamente liquidabili di cui dispone sono costituiti da crediti per euro 3.000.000,00, da una partecipazione per euro 150.000,00 e, infine, dal complesso aziendale in esercizio.

La società ha un passivo concordatario così rappresentato: euro 1.200.000,00 per spese di procedura (comprensive dei compensi dei professionisti), euro 2.000.000,00 di debiti privilegiati, euro 11.500.000,00 di debiti chirografari.

La Società comunica agli advisors che non è più in grado di proseguire autonomamente la conduzione dell'azienda, sicché gli advisors escludono di poter predisporre un piano di concordato in continuità diretta.

Allo stesso modo, alla luce del rapporto tra attivo e passivo concordatario, gli advisors escludono altresì di poter presentare un piano ed una proposta di tipo liquidatorio, non potendo garantire il pagamento del 20% dei creditori chirografari.

Società e advisors pertanto si convincono che l'unica soluzione per elaborare una proposta di concordato fattibile è rappresentata dall'allocazione sul mercato del complesso aziendale in esercizio e dalla presentazione ai creditori di una proposta di concordato preventivo in continuità indiretta.

Inoltre, consapevoli, da un lato, della presenza di almeno un operatore del settore seriamente interessato all'acquisto dell'azienda e, dall'altro lato, della difficoltà di proseguire la conduzione dell'attività per tutta la durata della procedura concordataria secondo una gestione in equilibrio finanziario, Società ed advisors ravvedono la necessità di cedere l'azienda già durante la fase prenotativa, prima dunque del deposito del piano, della proposta di concordato e della documentazione di cui all'art. 161, commi 2 e 3 l.fall..

Soluzione e conclusioni - La questione sottesa al caso brevemente descritto attiene all'applicazione dell'art. 163 bis legge fall. e dell'art. 161, comma 7, legge fall.

Com'è noto, l'art. 163 bis legge fall. disciplina il caso in cui il piano di concordato comprenda un'offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, dell'azienda o di uno o più ramo di azienda e regola il procedimento per la ricerca di possibili altri soggetti interessati nell'ambito di un procedimento competitivo disposto dal tribunale.

Il quinto comma dell'art. 163 bis legge fall. specifica che la medesima disciplina si applica anche agli atti da autorizzare ai sensi e per gli effetti dell'art. 161, comma 7, legge fall., vale a dire a quegli atti urgenti di straordinaria amministrazione che possono essere compiuti dal debitore in concordato anche nella fase prenotativa, previa autorizzazione da parte del Tribunale.

È di tutta evidenza, però, che un atto quale la vendita dell'azienda è di fondamentale importanza per le sorti di una procedura concordataria, poiché molto spesso è da esso che dipende la fattibilità economica della proposta: conseguentemente, la cessione dell'azienda nella fase riservata, quando non vi è ancora evidenza del piano di concordato, dell'attestazione e, dunque, dell'incidenza del corrispettivo per la cessione dell'azienda sulla proposta è un atto estremamente delicato che i Tribunali autorizzano solo in casi del tutto eccezionali.

Al fine di cedere l'azienda, per prima cosa, è opportuno sollecitare i possibili interessati – in questo caso competitors della Società interessati ad acquisirne in know how ed il posizionamento sul mercato – a formulare una offerta irrevocabile di acquisto da porre alla base del procedimento competitivo che verrà disposto dal Tribunale ai sensi dell'art. 163 bis legge fall.

In particolare, nel caso in esame, a valle di tale sollecitazione e dell'organizzazione di una virtual data room per la condivisione della documentazione rilevante, uno di questi soggetti (l'“Offerente”) ha formulato un'offerta irrevocabile di acquisto (l'“Offerta”) impegnandosi ad acquistare l'azienda ad un corrispettivo minimo di euro 6.000.000,00 (il “Prezzo Base”), eventualmente aumentabile di euro 4.000.000,00 in base alla consistenza del magazzino ed alla percentuale di ritardo sulle commesse in corso (gli “Upsides”) al quinto giorno antecedente la data di trasferimento dell'azienda (la “Data di Verifica Upsides”).

Ricevuta l'Offerta, è necessario redigere l'istanza autorizzativa ai sensi e per gli effetti degli artt. 163 bis e 161, settimo comma, legge fall. al fine di chiedere l'apertura del procedimento competitivo per la ricerca di eventuali altri offerenti e, a valle, per la cessione dell'azienda.

Vista la rilevanza della cessione dell'azienda nell'economia di una procedura concordataria e l'assenza di informazioni circa il piano e la proposta di concordato essendo ancora nella fase prenotativa, ai fini dell'autorizzazione è opportuno dare evidenza al Tribunale – e al pre-commissario che dovrà rendere il parere – della congruità della cessione d'azienda con riferimento al redigendo piano di concordato e, in definitiva, della convenienza per i creditori del processo avviato.

In particolare, risulta opportuno dare evidenza del fatto che il corrispettivo offerto per l'azienda sia idoneo a consentire alla Società di presentare una proposta di concordato preventivo fattibile giuridicamente, economicamente e conveniente per i creditori. A tal fine, è utile depositare una sintesi del redigendo piano di concordato, nella quale indicare l'attivo concordatario (comprendente anche il ricavato atteso dalla cessione dell'azienda), il passivo concordatario (comprensivo di spese di giustizia e opportuni fondi rischi) e la percentuale offerta ai creditori chirografari, ancorché si tratti di informazioni soggette ad ulteriori verifiche ed approfondimenti.

Nella seguente tabella è possibile avere evidenza dello sviluppo del concordato nel caso presentato, considerando il solo Prezzo Base nel “worst case scenario” e il Prezzo Base aumentato degli Upsides nel “best case scenario”, senza fattorizzare gli incrementi di prezzo che verrebbero registrati in caso di eventuale competizione con altri offerenti.

Come si può notare dallo sviluppo numerico, i valori contenuti nell'Offerta appaiono congrui per una proposta concordataria fattibile e conveniente per i creditori.

A fine di dare ulteriore sostegno alle previsioni degli advisors con riferimento al redigendo piano di concordato, inoltre, è opportuno allegare una comfort letter dell'attestatore designato, il quale affermi – ovviamente ove possibile – che, alla luce delle attività fino ad allora condotte, non siano emersi elementi ostativi al rilascio del giudizio attestativo del redigendo piano di concordato che preveda la cessione dell'azienda sulla base dell'Offerta.

Infine, al fine di rispettare il dettato dell'art. 161, comma 7, legge fall. è necessario dare evidenza dell'urgenza dell'apertura del procedimento competitivo già nella fase riservata, senza dunque poter attendere il deposito del piano, della proposta e dell'attestazione: in proposito, un eventuale termine ristretto (ma ragionevole alla luce delle attività da espletarsi) di validità dell'Offerta, può essere senza dubbio utile a dimostrazione dell'urgenza dell'istanza.

Normativa e giurisprudenza

• Art. 163 bis L. fall.
• Art. 161, comma 7, L. fall.
• Trib. Bolzano, 9 maggio 2018 L'attuazione della procedura competitiva di cui all'art. 163-bis legge fall. durante la fase preconcordataria, quando dunque il concordato non sia ancora stato dichiarato aperto ai sensi dell'art. 163 legge fall., costituisce atto urgente di straordinaria amministrazione che, come tale, richiede l'autorizzazione del tribunale.
• Trib. Rimini, 14 febbraio 2019 L'art. 163 bis l. fall., nell'ammettere le procedure di vendita anche nella fase c.d. prenotativa del concordato, richiede che la procedura competitiva sia “compatibile” con lo stato del procedimento di risoluzione della crisi, per cui va esclusa l'autorizzazione a procedere alla vendita dell'azienda quanto la situazione contrattuale appare indubbiamente articolata, al punto da non consentire una valutazione dell'utilità di detta procedura competitiva in termini economici, e ancora prima di fattibilità giuridica della stessa, in assenza del piano depositato dalla concordante di cui il tribunale è chiamato a vagliare la causa concreta e, dunque, lo scopo ultimo perseguito dall'imprenditore.