La divisione in classi per sterilizzare gli effetti della fusione ante concordato

La suddivisione dei creditori in classi può essere utilizzata per sterilizzare i rischi da lesione della garanzia generica derivante dalla fusione di due masse debitorie ante procedura?

Caso pratico - Una prima domanda di concordato della società C era stata revocata per effetto del procedimento ex art. 173 l. fall poiché il tribunale aveva ritenuto che la fusione ante concordato delle due società (Società A e Società B) costituisse una condizione di inammissibilità del ricorso poiché l'operazione aveva depauperato i creditori della società A perché il maggior patrimonio disponibile di quest'ultima rispetto a quello della incorporata costituiva violazione dell'art. 2740 c.c.

Nella seconda domanda di concordato (successivamente omologata) sono state previste classi differenziate di crediti chirografari con una percentuale differenziata, in alcuni casi inferiore al 5 %, per ripristinare il soddisfacimento che i creditori avrebbero tratto se l'operazione straordinaria non si fosse compiuta. Il piano ha consentito di dimostrare che se le due società fuse avessero tempestivamente depositato due distinte domande di concordato.

Spiegazioni e conclusioni - Sotto altro profilo, la divisione in classi dei creditori chirografari ha consentito un ulteriore beneficio per la proposta concordataria.

Al momento del deposito della domanda di concordato, non era ancora in vigore l'attuale versione dell'art. 160, comma 4, l.fall secondo cui la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il 20 % dell'ammontare dei crediti chirografari.

Ed infatti, la proposta concordataria prevedeva una percentuale indicativa minima compresa tra 8,6% e 2% del valore nominale dei creditori chirografari a seconda dell'esito della liquidazione.

All'interno della categoria dei creditori chirografari bancari garantiti da fidejussioni, la Società ha previsto due differenti classi distinguendo tra i creditori garantiti da fidejussioni relative a debiti con o senza garanzie reali o immobiliari.

In tal modo, ai creditori garantiti da fidejussioni relative a debiti già muniti di garanzie reali o immobiliari esterne è stato ritenuto ammissibile offrire una percentuale inferiore rispetto a quella offerta ai creditori garantiti da fidejussioni relative a debiti che non avevano garanzie esterne al concordato. Entrambe le classi prevedevano una soglia di soddisfacimento inferiore al 5% che secondo la giurisprudenza del periodo, costituiva la misura minima di soddisfacimento del ceto creditorio chirografario, perché la domanda si potesse considerare ammissibile.

La suddivisione dei creditori in classi per categorie omogenee consente di sterilizzare eventuali disparità che si verificherebbero in assenza delle necessarie differenziazioni connesse alle diverse situazioni delle singole categorie di creditori riparava ex post la lesione alla garanzia generica conseguente all'operazione straordinaria.

Senza questa operazione il concordato avrebbe avuto i medesimi problemi di infattibilità giuridica del primo concordato perché avrebbe portato ad una violazione della garanzia generica che costituisce norma imperativa la cui violazione nella proposta di concordato, ne determina l'infattibilità.

Normativa e giurisprudenza

• Art. 160 L. Fall.
• Art. 173 L. Fall.
• Art. 2740 c.c.
• Trib. Modena, 3 settembre 2014 La procedura concordataria deve necessariamente prevedere il superamento dello stato di crisi in tempi ragionevolmente contenuti e con il riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato. I ridotti tempi di realizzazione vengono individuati dal Tribunale di Modena in tre anni per i concordati liquidatori e in cinque anni per i concordati in continuità aziendale, mentre la misura minima di soddisfacimento del ceto creditorio chirografario viene fissata nel 5%, apparendo una percentuale inferiore non già minimale ma sostanzialmente irrisoria e tale da non poter giustificare l'accesso ad un istituto alternativo alla procedura fallimentare e che deve essere necessariamente caratterizzato da limitazioni in tema di modalità satisfattive idonee a garantire un minimo di tutela alla minoranza dissenziente.
• Trib. Roma, 16 aprile 2008 E' inammissibile, per manifesta irragionevolezza, la proposta di concordato preventivo che preveda una percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari in misura sostanzialmente irrisoria (nel caso di specie pari allo 0,03%) non potendosi essa qualificare come offerta di pagamento parziale.