Sulla sostituzione dell'impresa ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione

Il caso. Il ricorrente impugnava la sua esclusione da una procedura di gara, disposta dalla stazione appaltante per asserita omessa prova del requisito della capacità economica.

L'operatore economico aveva prodotto, a tali fini, un contratto di avvalimento, ma l'impresa ausiliaria era risultata priva del dichiarato requisito del fatturato specifico.

La questione. Il TAR ha annullato il provvedimento di esclusione poiché, in caso di avvalimento, la stazione appaltante deve consentire all'operatore economico partecipante alla gara di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un «pertinente criterio di selezione» o per i quali sussistono «motivi obbligatori di esclusione».

Si è rammentato che l'art. 63 della direttiva 2014/24/UE pacificamente impone che il soggetto avvalso che nelle more del procedimento di gara o durante l'esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito (CGUE, 3 giugno 2021, causa C-210/20).

La sostituzione restituisce all'impresa ausiliaria la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all'offerta da questa formulata e risponde all'esigenza di evitare l'esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente imputabili (Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021).