Soccorso istruttorio e comunicazioni tra stazioni appaltanti e operatori nelle procedure di gara gestite attraverso il MEPA

Il caso. Nel corso di una procedura per l'affidamento di un appalto di servizi gestita attraverso il Mercato Elettronico per la Pubblica Amministrazione (MEPA) la stazione appaltante, vedendosi impossibilitata ad aprire la documentazione prodotta da un concorrente a corredo del DGUE perché “danneggiata e pertanto non consultabile”, riteneva di avviare il soccorso istruttorio ex art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016.

Giova precisare che la richiesta di nuova produzione documentale veniva inoltrata all'indirizzo pec della concorrente e non, al contrario, tramite l'apposita sezione adibita alle comunicazioni sul portale MEPA.

Scaduto il termine per il soccorso istruttorio l'Amministrazione, non avendo ricevuto alcuna risposta, concedeva nuovo termine alla concorrente inoltrando nuovamente la richiesta di regolarizzazione utilizzando stavolta il dispositivo “comunicazioni” del portale MEPA.

La concorrente a questo punto riscontrava l'istanza producendo la documentazione richiesta e, all'esito delle valutazioni della Commissione di gara, veniva disposta l'aggiudicazione nei suoi confronti.

A questo punto, la seconda classificata proponeva ricorso avverso l'aggiudicazione lamentando, tra l'altro, la violazione del principio di par condicio tra gli operatori economici nonché la disciplina sul soccorso istruttorio, per aver la stazione appaltante illegittimamente reiterato la richiesta di regolarizzazione della documentazione dell'aggiudicataria a seguito della mancata risposta alla prima istanza.

La soluzione del TAR Lazio. Il Collegio ha respinto le doglianze della ricorrente ricordando in primo luogo che la conoscibilità degli atti di procedure di affidamento gestite interamente in via informatica trova la propria disciplina nelle norme del Codice dell'amministrazione digitale e nelle previsioni regolamentari relative alla piattaforma di e-procurement utilizzata, negozialmente vincolanti per le parti.

A tal proposito, avuto riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF – Consip è stato affermato dalla giurisprudenza che, a fronte dell'onere della pA di utilizzare la piattaforma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all'operatore economico l'onere di procedere all'accreditamento sul sistema, attraverso l'attivazione di un'utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto.

Nella fattispecie controversa, in particolare, il Collegio ha ricordato che il Capitolato precisasse l'onere per la pA di trasmettere eventuali comunicazioni tramite il sistema.

Sul punto il TAR ha altresì precisato che lo stesso manuale d'uso sul MEPA, nella sezione relativa alle “comunicazioni”, prevede che “per garantire tracciabilità e affidabilità nello scambio d'informazioni tra la stazione appaltante e i concorrenti, tutte le comunicazioni transitano sul sistema”, nonché che sia i “Punti Ordinanti” (ossia, le stazioni appaltanti) sia le imprese, all'atto della “abilitazione” alla piattaforma telematica, dichiarano e sottoscrivono che “per la ricezione di ogni eventuale comunicazione e/o di richieste di chiarimento e/o integrazione della documentazione presentata, il Concorrente elegge domicilio presso l'Area comunicazioni del Sistema”.

In ragione di quanto detto, il Collegio ha concluso affermando che nel caso di procedure di gara gestite attraverso il MEPA, «il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante è quello del sistema informatico di gestione della procedura».

Ciò, tra l'altro, al fine di garantire, attraverso la gestione unitaria della gara all'interno della piattaforma telematica, la speditezza, certezza e il buon andamento dell'azione amministrativa.