Note minime sull’art. 40 ter Decreto Sostegni: prime applicazioni di una nuova esdebitazione

L'art. 278 CCI definisce, per la prima volta in modo espresso, l'esdebitazione nel senso che essa consiste nella liberazione dai debiti e comporta la inesigibilità dal debitore dei crediti rimasti insoddisfatti nell'ambito di una procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata.

Secondo la Relazione al Codice con questa norma si è voluto chiarire che <<per “liberazione dai debiti” non si intende l'estinzione dei debiti rimasti insoddisfatti, ma più riduttivamente la loro inesigibilità, restando perciò fermi i diritti dei creditori nei confronti di eventuali coobbligati, obbligati in via di regresso o fideiussori del debitore e, per le stesse ragioni, potendosi ipotizzare la persistenza di una obbligazione naturale in capo al debitore per il pagamento del debito residuo>> (sub art. 278).

Quando parliamo di esdebitazione viene naturale e ovvio menzionare dapprima l'istituto introdotto nel 2006 all'art. 142 L.F., in luogo della riabilitazione del fallito, quindi le esdebitazioni da concordato, comprese quelle della L. 3/2012 discendenti dall'omologazione del piano o dell'accordo e, infine, l'esdebitazione disciplinata per il debitore civile e l'imprenditore minore il cui patrimonio sia stato liquidato ai sensi della L. 3/2012 oppure l'esdebitazione dell'incapiente di recente travasato dal Codice della crisi in quest'ultima legge.

Come evidenzia un Autore, <<si è passati dalla concezione “sanzionatoria” delle procedure fallimentari alla loro trasformazione in beneficio (appunto dato dall'esdebitazione) per il debitore, per finire addirittura all'esdebitazione senza procedura concorsuale, passando attraverso all'estensione del beneficio stesso a categorie di soggetti non fallibili>> (A. Crivelli, La nuova esdebitazione dell'incapiente, relazione svolta al corso della SSM La Crisi da Sovraindebitamento, tenutosi on line dal 24 al 26 maggio 2021).

Nondimeno, quanto meno dal 2019 e, soprattutto negli ultimi mesi, dopo che, in sede di conversione del D.L. 41/2021, è stato interamente riscritto il testo dell'art. 41 bis D.L. 124/2019 convertito in L. 157/2019, nel quale è disciplinata una particolare “esdebitazione parziale” del consumatore (v. comma 1), l'elencazione appare carente.

Invero, l'art. 40 ter del Decreto Sostegni, rubricato "Proroga delle disposizioni in materia di ristrutturazione di mutui ipotecari per immobili oggetto di procedura esecutiva", prevede che, <<al fine di fronteggiare, in via eccezionale, temporanea e non ripetibile, i casi più gravi di crisi economica dei consumatori, ove una banca, o un intermediario finanziario di cui all'art.106 del testo unico D.Lgs. 385/2021, o una società di cui all'articolo 3 della legge 30 aprile 1999, n. 130, che sia creditore ipotecario di primo grado, abbia iniziato o sia intervenuto in una procedura esecutiva immobiliare avente ad oggetto l'abitazione principale del debitore, il debitore, che sia qualificato come consumatore ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera a), del codice del consumo, (“persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”) può, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 2, formulare richiesta di rinegoziazione del mutuo in essere ovvero richiesta di un finanziamento, con surroga nella garanzia ipotecaria esistente, a un terzo finanziatore che rientri nelle citate categorie soggettive, il cui ricavato deve essere utilizzato per estinguere il mutuo in essere. Il debito rinegoziato o il finanziamento del terzo possono essere assistiti dalla garanzia di cui al comma 4 e possono godere del beneficio dell'esdebitazione per il debito residuo>>.

Ciò che più rileva, in questa sede, è la previsione di cui ai commi 8 e 9 del cit. art. 41 bis, in base alla quale quella particolare esdebitazione può essere inserita nell'ambito di un piano o di un accordo del consumatore ai sensi della L. 3/2012.

Infatti, mentre nella originaria versione dell'art. 41 bis cit. la pendenza di una procedura di sovraindebitamento ai sensi della L. 27 gennaio 2012, n. 3 nei riguardi del debitore era ostativa al beneficio della rinegoziazione ed esdebitazione, ora è espressamente previsto il coordinamento della detta esdebitazione con la procedura di accordo o piano del consumatore.

Per questa via, dunque, si è pervenuti ad una modifica della L. 3/2012, che va ora coordinata con la disciplina di quella speciale ristrutturazione del debito con esdebitazione e con garanzia statale (v., infatti, il nuovo art. 8, comma 1-ter che riguarda il trattamento del mutuo ipotecario gravante sull'abitazione principale del consumatore nell'accordo e nel piano).

Ad oggi non risultano pubblicati provvedimenti applicativi di questa nuova normativa anche se in alcuni tribunali pendono richieste di sospensione mentre risulta depositata un'importante ordinanza del Trib. Bergamo (del 13 luglio 2021: <<a norma dell'art. 41 bis L. 69/2021 il creditore è tenuto a dare riscontro al debitore che abbia formulato istanza di rinegoziazione, quand'anche si trattasse di una risposta negativa>>) che qualifica correttamente come doverosa la risposta della banca all'istanza di rinegoziazione, posto (se non altro) che la risposta negativa attualizza il diritto del debitore di chiedere ad altra banca un finanziamento in surroga di quello posto a base del pignoramento: finanziamento, quest'ultimo, che tra l'altro potrà godere della garanzia rilasciata dal Fondo di garanzia per la prima casa, di cui all'art. 1, comma 48, lett. c), L. 27 dicembre 2013, n. 147.

Come è stato rilevato nei primi commenti, <<il nuovo comma 5 va oggi letto in combinato disposto con l'importantissimo e totalmente nuovo inciso iniziale del comma 2 che testualmente dispone “il diritto di cui al comma 1 sussiste al ricorrere delle seguenti condizioni:” pertanto il legislatore ha scelto (senza rinviare stavolta come faceva con il precedente comma 6 ad eventuali decreti attuativi) di conferire eccezionalmente ai consumatori esecutati che rientrino nelle condizioni che abbiamo visto precedentemente un vero e proprio diritto ad ottenere rinegoziazione o rifinanziamento e relativa esdebitazione per il residuo>> ( d'Ambrosio Borselli, La nuova rinegoziazione dei mutui prima casa, in www.studioassociatoborselli.it).

Peraltro, come segnala la stessa Circolare ABI del 31 maggio 2021, rispetto alla precedente formulazione dell'art. 41 bis, <<al fine di rendere immediatamente operativa la disciplina in questione, l'attuale norma non prevede più l'emanazione di un decreto da parte del Ministro dell'Economia e delle Finanze (di concerto con il Ministro della Giustizia e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita la Banca d'Italia) per definire ulteriori modalità di applicazione della disciplina in questione>>.

Nella pratica gli operatori segnalano le difficoltà che nascono dalla nuova previsione della norma (comma 5), secondo cui a seguito della richiesta di rinegoziazione o di finanziamento (che può essere avanzata una sola volta a pena di inammissibilità) <<il creditore o, nei casi di cui al comma 3, il finanziatore svolge una valutazione del merito di credito nel rispetto di quanto previsto nella disciplina di vigilanza prudenziale ad esso applicabile, all'esito della quale può accettare la richiesta di rinegoziazione o di finanziamento, a condizione che il suo contenuto sia conforme alle previsioni di cui al comma 2 e previa verifica con esito positivo del merito creditizio del debitore ovvero, nei casi regolati dal comma 3, del destinatario del finanziamento>>.

Ma il merito creditizio – il rilievo appare perfino ovvio – in questa peculiare fattispecie non può essere interpretato alla stregua di un qualsiasi finanziamento, bensì deve essere inteso alla luce della ratio nella norma (ispirata al sostegno di debitori che hanno avuto pignorata la casa di abitazione) e tenuto conto della garanzia statale che assisterà il nuovo finanziamento, rinegoziato o in surroga.