Sull'avvalimento c.d. “premiale”

Il ricorso all'avvalimento c.d. meramente premiale deve essere ritenuto inammissibile, dal momento che il prestito di requisiti, mezzi e risorse non strettamente necessari alla partecipazione rischia di alterare la par condicio competitorum, mediante l'attribuzione di un punteggio incrementale all'offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, nella fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.

Nella pronuncia in commento il TAR è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'istituto del cd. avvalimento “premiale”, che si concretizza quando il prestito dei requisiti da parte dell'impresa ausiliaria è volto al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica.

In particolare, nel caso di specie, la stazione appaltante non aveva dato rilevanza ai contratti di avvalimento presentati dalla concorrente al fine di incrementare il punteggio attribuito all'offerta tecnica.

La pronuncia del Collegio fa seguito a quella di poco precedente della Sezione V del Consiglio di Stato, n. 2526 del 25 marzo 2021, che aveva già tentato di ricondurre a sistema gli orientamenti contrastanti sull'utilizzo dell'avvalimento premiale, sinteticamente riassumibili nell'idoneità del contratto di avvalimento a provare il possesso di tutti i requisiti oggettivi dell'offerta tecnica (cfr. C.g.a.R.S., 15 aprile 2016, n. 109) e nell'orientamento di segno contrario, per cui il contratto di avvalimento è utilizzabile solo per la comprova dei requisiti di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 16 marzo 2020, n. 1881).

Nella predetta sentenza, osserva il TAR, il Consiglio di Stato individua il criterio funzionale come l'unico criterio interpretativo per l'ammissibilità dell'avvalimento premiale e ricava dalla logica economica sottesa all'istituto dell'avvalimento - che è quella di favorire la partecipazione alle procedure di gara degli operatori economici che siano privi dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara” - i limiti alla sua “meritevolezza sul piano civilistico” ed alla sua “legittimità sul piano pubblicistico”.

Ove pertanto il contratto di avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di partecipazione speciali di ordine oggettivo, i mezzi, le attrezzature, le risorse ed il personale messi a disposizione dall'impresa ausiliaria devono essere considerati anche in sede di valutazione dell'offerta tecnica, ai fini dell'attribuzione dei relativi punteggi.

Ove invece il contratto di avvalimento sia utilizzato al di fuori della necessità di incrementare i requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, lo strumento esula dalla fisiologica funzione pro concorrenziale per sviare verso una funzione patologica della logica ad essa sottesa, meramente incrementale della valutazione dell'offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda “una reale ed effettiva qualificazione della proposta”.

Il contratto di avvalimento, a parere del Collegio, è dunque meritevole di tutela solo se l'apporto dell'impresa ausiliaria consente all'operatore economico di partecipare alla gara, mediante il prestito di requisiti oggettivi dei quali lo stesso è carente.

La ratio esclusivamente pro concorrenziale dell'istituto dell'avvalimento, rileva il Giudice di prime cure, è confermata altresì dall'affermazione del divieto dell'avvalimento c.d. sovrabbondante, ossia della partecipazione alla gara mediante l'utilizzo della capacità imprenditoriale di altro operatore economico, alla quale segue l'intenzione contraria del concorrente di soddisfare in proprio il requisito di partecipazione posseduto sin dall'inizio, con conseguente irrilevanza, ai fini dell'utilizzabilità del contratto di avvalimento, di tutto ciò che non è strettamente necessario per l'esecuzione della prestazione ( si veda anche Consiglio di Stato, Sezione V, 15 gennaio 2020, n. 386).

Dai predetti orientamenti giurisprudenziali, osserva il TAR, è dunque desumibile che, nelle fattispecie in cui il concorrente possegga in proprio tutti i requisiti di partecipazione, l'apporto dell'impresa ausiliaria deve considerarsi irrilevante.

Esso non spiega infatti alcun effetto pro concorrenziale ai fini della partecipazione e si risolve nel mero tentativo di ottenere una migliore valutazione di un'offerta che avrebbe potuto essere comunque eseguita dal concorrente mediante l'utilizzo di risorse proprie.

A parere del Collegio, il ricorso all'avvalimento c.d. meramente premiale deve essere ritenuto inammissibile, dal momento che il prestito di requisiti, mezzi e risorse non strettamente necessari alla partecipazione rischia di alterare la par condicio competitorum, mediante l'attribuzione di un punteggio incrementale all'offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, nella fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.