Operatività del subappalto necessario e suoi rapporti con la lex specialis di gara nel caso di carenza di idoneità professionale

L'Agenzia del Demanio – Direzione Regionale della Calabria indiceva una procedura aperta per l'affidamento di lavori di riqualificazione del centro polifunzionale della Polizia di Stato di Reggio Calabria.

L'amministrazione aggiudicava l'appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La seconda classificata presentava istanza di autotutela per la sospensione dell'efficacia della aggiudicazione, affinché la Stazione Appaltante procedesse alla valutazione dell'eventuale anomalia dell'offerta.

Acquisita la necessaria documentazione giustificativa e verificata la congruità dell'offerta, l'Agenzia aggiudicava definitivamente la commessa alla prima classificata; conseguentemente, l'impresa non aggiudicataria impugnava l'aggiudicazione.

L'amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepiva l'irricevibilità del ricorso principale, nonché l'incompetenza del TAR adito.

Si costituiva anche la prima classificata, controinteressata, la quale proponeva ricorso incidentale, lamentando la carenza dei requisiti di partecipazione in capo alla ricorrente principale.

La controversia decisa dal TAR Calabria intercetta uno degli istituti più discussi dei contratti pubblici: il subappalto. Mentre il legislatore nazionale guarda con diffidenza all'istituto del subappalto, nel timore che esso possa facilitare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel mercato delle commesse pubbliche, il legislatore comunitario ritiene invece che il subappalto risponda ad una logica di massima partecipazione alle gare per l'affidamento dei lavori pubblici. Tale ratio è ancor più evidente nelle particolari ipotesi di subappalto necessario, il quale, come noto, consente la partecipazione alla gara di quei concorrenti che non potrebbero altrimenti parteciparvi, in quanto concretamente privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni.

Nel caso di specie, la ricorrente afferma, tra l'altro, che a) in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l'applicabilità dell'istituto anche per tali requisiti, il subappalto necessario non possa sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente; b) in ogni caso, il subappalto necessario non possa mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev'essere pienamente qualificato, atteso che l'art. 12 commi 1 e 2 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, contempla l'istituto solamente per le categorie scorporabili.

Anzitutto, il TAR riconosce la piena operatività dell'istituto, rilevando, da un lato, che il novum legislativo (art. 217 del nuovo codice dei contratti pubblici), non ha intaccato i primi due commi dell'art. 12 del D.L. 47/2014 (che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni); dall'altro, che, come confermato da numerose pronunce del giudice amministrativo già intervenute sul punto, tale tipo di subappalto non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.

Poste tali premesse, il TAR, rifacendosi espressamente a quanto statuito sul punto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2 novembre 2015, afferma che: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) il concorrente deve subappaltare l'esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare. Il Collegio conclude, dunque, nel senso che, essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (nello stesso senso, TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023).

Il TAR respinge, poi, anche la seconda parte della censura con cui la ricorrente lamenta che il subappalto necessario non possa mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev'essere pienamente qualificato: sottolinea, infatti, che la suddetta ricostruzione contrasta “frontalmente” con l'art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, tutt'oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall'art. 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale "l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento dei lavori pubblici" (sul punto, T.A.R. Roma, sez. I, 23/10/2020, n. 10822).