L'Adunanza plenaria sui presupposti della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici

L'Adunanza Plenaria fa luce sul diritto al risarcimento da lesione dell'affidamento verso un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale e sui presupposti della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici.

In primo grado, l'aggiudicataria di una gara pubblica per l'affidamento di lavori indetta da un Comune, chiedeva al TAR per la Campania il risarcimento dei danni subiti in conseguenza di un'asserita lesione della tutela del proprio affidamento, ingenerato dall'aggiudicazione successivamente revocata in esecuzione di una pronuncia giudiziale.

Il TAR di Napoli, Sez. VIII, con la sentenza 3 ottobre 2012,n. 4017, ha accolto parzialmente il ricorso, condannando il Comune al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale cagionato alla parte privata, limitato al solo interesse negativo, ovverosia «le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali», con riferimento soltanto «alle voci di danno (…) che trovano riscontro in precisi elementi probatori, desumibili dagli atti acquisiti al giudizio», mentre non ha considerato risarcibile «il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata» e ha ritenuto non concretamente provato il lucro cessante.

Conseguentemente, in applicazione dell'art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, il Collegio di primo grado ha condannato l'amministrazione comunale a proporre un ristoro all'impresa interessata in base ai parametri indicati in sentenza, nonché al pagamento, in favore di questa, delle spese di lite.

Il Comune ha interposto appello avverso la pronuncia del TAR, con il quale ha censurato l'affermato diritto al risarcimento dell'aggiudicataria e, in via subordinata, la quantificazione dei danni.

Con l'ordinanza 6 aprile 2021, n. 2753, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato, ha rilevato la presenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto al risarcimento da lesione dell'affidamento verso un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale.

Ad un primo orientamento per il quale la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo «ha accertato l'assenza di un danno ingiusto, perché all'originario ricorrente non spettava l'ottenimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo» (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 gennaio 2014, n. 183; nello stesso senso cfr. anche Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 29 ottobre 2014, n. 5346), si contrappone un secondo orientamento giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della risarcibilità della lesione dell'affidamento del privato verso un provvedimento illegittimo, annullato in sede di autotutela o in sede giurisdizionale, seppur in presenza di stringenti limiti in tema di prova della colpa dell'amministrazione, del danno subito dall'istante e del nesso di causalità tra l'annullamento e il predetto danno (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 20 dicembre 2017, n. 5980; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 settembre 2011, n. 5002; T.a.r. Campania, Napoli, sezione VIII, sentenza 3 ottobre 2012, n. 4017, dove si riconduce, come nella sentenza impugnata, la tematica de qua alla responsabilità precontrattuale).

In ragione del rilevato contrasto, la Sezione ha rimesso all'Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se l'interessato ‒ a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa della pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l'annullamento e la lesione ‒ possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento su un favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale, idoneo a fondare un'azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;

b) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell'affidamento incolpevole, con particolare riferimento all'ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

Alla prima questione deferita, relativa alla possibilità che il provvedimento amministrativo possa essere per il soggetto beneficiario fonte di un «legittimo e qualificato affidamento», la cui lesione per effetto del successivo annullamento in sede giurisdizionale lo legittimi a domandare il risarcimento del danno nei confronti dell'amministrazione, il Collegio risponde affermativamente.

Ricorda l'Adunanza Plenaria che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza dell'azione amministrativa operano su piani che sono non solo distinti, in quanto uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l'altro concernente la responsabilità dell'amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte, ma anche autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l'accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni subiti dal privato destinatario degli stessi.

Viene pertanto affermato il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull'operato dell'amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest'ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».

Riguardo all'ulteriore questione posta, concernente i limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell'affidamento, con particolare riguardo all'ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, l'Adunanza precisa, anzitutto che: “sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell'evidenza pubblica, l'attività contrattuale dell'amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l'assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall'art. 1337 del codice civile (come chiarito dall'Adunanza plenaria nelle sopra citate pronunce del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5)”.

Il primo requisito dell'affidamento tutelabile viene individuato nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso. Il secondo requisito consiste nel carattere colposo della condotta dell'amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. Infine, l'affidamento del concorrente non deve essere inficiato da colpa (art. 1338 cod. civ.).

L'Adunanza, quindi, afferma il seguente ed ulteriore principio di diritto: «nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».