Deliberazione - 9/01/2019 - n. 10 art.

Inquadramento

Il regolamento ANAC del 9 gennaio 2019 recante «Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», è intervenuto per disciplinare il procedimento di cui all'art. 211 del codice relativo ai pareri di precontenzioso.

A norma dell'art. 3 i soggetti legittimitati a presentare istanza di parere precontenzioso sono quelli indicati dal primo periodo dell'art. 211, comma 1 del codice, ossia la Stazione appaltante o un'altra parte del procedimento.

L'ANAC, con Delibera n. 195 del 13 marzo 2019, ha chiarito che la legittimazione alla presentazione delle istanze di precontenzioso da parte delle associazioni di categoria «è ammessa nei limiti della legittimazione delle associazioni medesime a impugnare atti concernenti i singoli associati, ovvero solo ove gli stessi concretizzino anche una lesione dell'interesse collettivo tutelato da tali associazioni; condizione, quest'ultima, che è onere dei soggetti istanti comprovare puntualmente a pena di inammissibilità. Resta ferma, in ogni caso la possibilità, per tutte le associazioni di categoria, di attivare un intervento di vigilanza dell'Autorità, realizzabile anche attraverso l'esercizio dei poteri di cui all'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice».

L'istanza può essere presentata singolarmente ex art. 4 del regolamento, oppure congiuntamente alla Stazione appaltante ex art. 5. In entrambi i casi le parti che non hanno presentato istanza hanno un termine di 10 giorni dalla comunicazione della stessa per aderire. Sia l'art. 4 che il 5 precisano che il parere è vincolante solo verso le parti che abbiano dichiarato di aderire. Il regolamento prevede anche un modulo tramite il quale presentare istanza. Una istanza congiunta, a norma dell'art. 5, comma 6 del regolamento, reca «l'impegno della stazione appaltante a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere».

Di particolare interesse l'art. 6 che prevede l'indicazione dell'ordine di priorità con cui l'Anac esamina le istanze. Viene data priorità alle istanze nel seguente ordine:

1. Istanze con manifestazione di volontà;

2. Istanze della Stazione appaltante;

3. Questioni originali;

4. Istanze concernenti appalti oltre le soglie di rilevanza.

Degno di nota anche l'art. 7 che regola i casi di inammissibilità e di improcedibilità delle istanze. Tra questi sicuramente spicca il caso dell'esistenza di un ricorso giurisdizionale preesistente o sopravvenuto che rende, nel primo caso, l'istanza inammissibile; nel secondo, l'istanza improcedibile.

Inoltre, al fine di prevenire possibili aggiramenti artificiosi dei termini di impugnazione in sede giurisdizionale, l'art. 6, lett. c) prevede altresì che le istanze siano inammissibili qualora riguardino atti autonomamente impugnabili per i quali sono già decorsi i termini di impugnazione. Tale previsione regolamentare ha cristallizzato l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato nel 2018 (Cons. St. V, n. 4529/2018).

Infine, il regolamento si premura di disciplinare anche la fase di c.d. follow-up, prevedendo che le parti siano tenute a comunicare, nel caso di parere vincolante, entro 35 giorni dalla ricezione del parere, le determinazioni adottate al fine di adeguarsi allo stesso. Così facendo, l'Anac sembra sposare la tesi sostenuta da parte della dottrina secondo la quale il parere di precontenzioso non avrebbe carattere auto-esecutivo, ma invece necessiterebbe di atti di recepimento (Aperio Bella).

Nel caso, invece, si tratti di parere non vincolante, le parti sono comunque tenute a comunicare eventuali determinazioni adottate, ma questa volta entro il più lungo termine di 60 giorni.

Per un commento esteso sui pareri di precontenzioso, si rinvia al commento all'art. 211 del codice.

Bibliografia

Aperio Bella, I princìpi e il complesso ruolo dell'amministrazione nella disciplina; Il nuovo parere precontenzioso vincolante ANAC: la tutela giustiziale nei confronti della pubblica amministrazione tra procedimento e processo, in Rivista AIC, n. 4/2016; Aperio Bella, La lettura (restrittiva) del T.A.R. Lazio sull'ambito di applicazione del parere di precontenzioso ANAC ex art. 211: due ragioni per un ripensamento, in Lamministrativista.it, 6 giugno 2017.