Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 15 - ( Esclusioni nel settore delle comunicazioni elettroniche) 1

La ratio dell'esclusione

La ratio della disciplina dettata dall'art. 15 è riconducibile alla particolare natura di un settore il quale, in ragione della sua valenza altamente strategica, è suscettibile di giocare un ruolo assai incisivo tanto nella vita economica dello Stato, quanto in quella dei singoli cittadini (Viola).

In particolare, l'esclusione dall'ambito applicativo della disciplina codicistica del settore delle comunicazioni elettronica è riconducibile ad un duplice ordine di ragioni: i) da un lato, viene in considerazione la potenziale capacità distorsiva delle dinamiche concorrenziali, connessa all'influenza delle P.A. sui comportamenti dei soggetti preposti al settore delle comunicazioni elettroniche; ii) dall'altro lato, rileva la peculiare struttura (tradizionalmente chiusa) del mercato di riferimento in cui detti soggetti operano, legata alla concessione, da parte degli Stati, di diritti speciali ed esclusivi in relazione all'approvvigionamento, all'apertura o alla gestione delle reti del servizio (Viola).

Invero, il Considerando n. 21 della Dir. n. 2004/18/CE rinveniva la ratio di tali esclusioni nella liberalizzazione del settore delle reti di telecomunicazione.

Tale Considerando non trova tuttavia omologhi nella direttiva n. 2014/24/UE.

L'esatta portata amministrativa dell'esclusione

Dal punto di vista letterale, le esclusioni disposte dall'art. 15 riguardano solamente le procedure di gara poste in essere da parte delle amministrazioni aggiudicatrici che gestiscono reti di telecomunicazione o che prestano servizi di comunicazione elettronica, al fine di individuare contraenti privati che svolgano attività strumentali alla gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni e alla prestazione al pubblico di servizi di comunicazione elettronica, ossia attività diverse dalla gestione delle reti pubbliche di telecomunicazioni e dalla prestazione al pubblico di servizi di comunicazione elettronica.

Al contrario, l'esclusione non sembra riguardare le procedure di selezione del contraente per la gestione delle reti pubbliche di telecomunicazione e per la prestazione al pubblico di servizi di comunicazione elettronica.

Sennonché, la liberalizzazione del settore in oggetto non parrebbe in grado di giustificare l'esenzione dall'obbligo di seguire le procedure codicistiche per le amministrazioni aggiudicatrici che operano in tale settore e che necessitano di individuare i contraenti privati che possano rifornirle dei beni e dei servizi di cui necessitano, in chiave strumentale alla gestione delle reti di telecomunicazione o dei servizi di comunicazione elettronica (Follieri, p. 259). In termini generali, infatti, l'applicazione della disciplina codicistica mira a imporre di scegliere la controparte contrattuale in maniera economicamente razionale a soggetti per così dire ‘immuni' dalle conseguenze delle loro scelte economicamente irrazionali ossia – in ultima analisi – alle pubbliche amministrazioni e ai soggetti giuridici ad esse assimilabili, che potrebbero astrattamente permettersi di scegliere le proprie controparti contrattuali sulla base di logiche diverse da quelle di mercato, senza per questo rischiare di subire le conseguenze delle loro scelte economiche errate, in ragione del finanziamento pubblico di cui beneficiano (Follieri, 259).

Se anche l'autentica ratio delle esclusioni dell'articolo in commento fosse da rinvenirsi nella valenza strategica della gestione delle reti fisse di telecomunicazione e della prestazione dei servizi di comunicazione elettronica – come del resto sostiene autorevole dottrina (Viola) – tale valenza strategica potrebbe legittimare al più l'esclusione dall'ambito applicativo del Codice di quelle attività, e non già delle attività ad esse strumentali. Peraltro, posto che le attività principali sono già state liberalizzate e dunque incluse nei settori ordinari, come potrebbe giustificarsi l'esclusione dei contratti strumentali? (Follieri, p. 259).

Dalle argomentazioni che precedono, possono alternativamente discendere due conclusioni: i) o si aderisce ad un'interpretazione teleologicamente orientata della norma, secondo cui ad essere esclusi dall'ambito applicativo del Codice sarebbero i contratti relativi alla messa a disposizione e/o alla gestione delle reti pubbliche di telecomunicazioni ed alla prestazione di servizi di comunicazione elettronica, ii) oppure, se si accede all'interpretazione letterale che riferisce l'esclusione agli affidamenti delle attività strumentali alla gestione delle reti e alla prestazione dei servizi, l'esclusione stessa dovrebbe ritenersi priva di giustificazione (Follieri, 260).