Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 17 - ( Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi) 1

I contratti aventi per oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati o altri beni

La prima categoria d'esclusione presa in considerazione dall'art. 17 riguarda gli appalti pubblici di servizi «aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni», giustificata in primo luogo dal necessario rapporto che lega gli immobili al territorio in cui sono collocati.

Sebbene appaia dubbio che tali contratti siano contratti di servizi, la ratio dell'esclusione risiede nell'oggetto del contratto: l'amministrazione è interessata all'acquisto o all'uso di un dato immobile già esistente, caratterizzato da infungibilità e nel quale l'altro contraente non si impegna a svolgere alcun lavoro (deve trattarsi di beni immobili «esistenti»). L'unicità del bene rende perciò unica la controparte contrattuale e inutile (e sproporzionato) lo svolgimento di un confronto concorrenziale. Tale contratto è dunque sottratto ad obblighi di gara: esso sarà solo soggetto a pubblicazione – per permettere ai terzi di far valere l'assenza delle condizioni previste per l'esclusione (Follieri, 261).

La considerazione più rilevante in merito a tale tipologia di esclusione riguarda la tradizionale distinzione tra contratti attivi, cioè contratti che comportano un'entrata per le casse dello Stato, e contratti passivi, i quali, viceversa, implicano una spesa per lo Stato (vedi, sul punto, anche i commenti agli artt. 1 e 3). Tale distinzione, che rileva più ai fini contabili che giuridici, era tuttavia determinante per individuare la disciplina applicabile: per la prima tipologia (i contratti attivi) trova tradizionalmente applicazione la normativa sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 e r.d. 23 maggio 1924, n. 827); i contratti passivi, invece, rientrerebbero in quella sull'evidenza pubblica (D'Ottavi).

Tale questione era stata evidenziata anche dall'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (l'odierna ANAC), con riferimento alla previgente disciplina (Cfr. AVCP, AG 1/10 in data 11 marzo 2010), dal punto di vista della disciplina pubblicistica applicabile.

Sul punto, le Sezioni unite della Corte di Cassazione, con riferimento al Codice De Lise avevano affermato che, benché il Codice dei contratti pubblici non trovasse applicazione in virtù dell'art. 19 del d.lgs. n. 163/2006, occorresse comunque seguire procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente in base alle comuni norme di contabilità dello Stato. La sottrazione degli acquisti di immobili a tale disciplina (quindi anche alla giurisdizione amministrativa esclusiva: art. 244 dello stesso decreto legislativo e art. 133 c.p.a.) non escludeva la loro sottoposizione alle comuni norme di contabilità dello Stato, le quali impongono – di regola e salvo eccezioni – l'adozione di procedimenti pubblicistici di scelta del contraente per i negozi da cui derivi una spesa, come appunto quelli di acquisto di cespiti immobiliari, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa generale di legittimità per la cognizione delle relative controversie (Cass. S.U., n. 17782/2013). In tal modo, si sarebbe perseguita la duplice esigenza di garantire la trasparenza e la non discriminazione nell'agere amministrativo, evitando distorsioni e asimmetrie nel mercato immobiliare.

Tale posizione era sostenuta anche dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui – ai sensi dell'art. 19, comma l, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 – la disciplina contenuta nel Codice De Lise non si applicava ai contratti pubblici aventi per oggetto l'acquisto o la locazione – quali che fossero le relative modalità finanziarie – di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni atteso che, ai sensi del precedente art. 1 comma 1 d.lgs. cit., il suo ambito applicativo doveva intendersi delimitato ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere (T.A.R. Marche I, n. 641/2013).

Le questioni interpretative sembrano essere state in seguito risolte dall'Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 1241/2018, a seguito della modifica dell'art. 4 del Codice, apportata dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo), che ha annoverato i contratti attivi tra quelli esclusi. L'esplicito riferimento ai soli contratti attivi aveva ingenerato il dubbio che potessero restare fuori dalla portata applicativa del Codice i contratti diversi da quelli attivi, non richiamati espressamente. In particolare, il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato il confine normativo tra i contratti semplicemente esclusi (menzionati dal Codice ai soli fini dell'esenzione dalla relativa disciplina) e i contratti del tutto estranei al Codice, ha chiarito che – con l'inserimento dell'inciso sui contratti attivi – il legislatore del correttivo ha inteso ricomprendere nell'ambito di azione delle direttive anche i contratti estranei, tra cui quelli di alienazione e locazione in cui la p.a. sia parte attiva, così assoggettandoli ai principi dei Trattati richiamati dall'art. 4 e quindi accomunati, sotto questo aspetto, ai contratti esclusi.

Contratti per l'acquisto di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi e radiofonici

Sono, altresì, esclusi dall'applicazione del Codice, ai sensi dell'art. 17 lett. b), anche i contratti aventi ad oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Si precisa che l'art. 216, comma 24, del Codice ha stabilito – in raccordo con le previsioni della Legge di Riforma Rai (l. n. 220/ 2015) – che «All'art. 49-ter, d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 e successive modificazioni, il rinvio agli artt. 19 e 27, comma 1 e alla disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si intende riferito, rispettivamente, agli artt. 17, 4 e alla disciplina del presente Codice».

La disposizione in commento contempla l'inapplicabilità della disciplina ordinaria ai contratti strettamente connessi con i contenuti dei programmi di radio e di televisione (acquisto, sviluppo, produzioni, coproduzioni e le relative acquisizioni di tempo di trasmissione).

Sul tema preme precisare che dal ventitreesimo Considerando della direttiva n. 2014/24/UE si desume una interpretazione restrittiva della norma, in coerenza con la ratio di tale eccezione. Infatti, è previsto che «l'aggiudicazione di appalti pubblici in relazione a taluni servizi media audiovisivi o radiofonici da parte di fornitori di servizi di media dovrebbe consentire di tenere conto di considerazioni di rilievo culturale e sociale che rendono inappropriata l'applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti. Per tali motivi si dovrebbe dunque prevedere un'eccezione per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati dagli stessi fornitori di servizi di media, aventi per oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi pronti per essere diffusi e di altri servizi preparatori, quali quelli relativi alle sceneggiature o alle prestazioni artistiche necessarie alla realizzazione del programma. Si dovrebbe altresì precisare che tale esclusione dovrebbe applicarsi parimenti ai servizi radiotelevisivi e ai servizi a richiesta (servizi non lineari). Tuttavia, tale esclusione non dovrebbe applicarsi alla fornitura del materiale tecnico necessario alla produzione, alla coproduzione e alla trasmissione di tali programmi».

Alla luce di quanto sopra, un'interpretazione rigorosa del dettato normativo, da leggersi in raccordo con l'art. 216, comma 24 del Codice e con la Legge di riforma Rai n. 220 del 2015, impone pertanto di ricomprendere nell'ambito della disciplina sui contratti pubblici qualsiasi altra attività accessoria non espressamente menzionata dall'art. 17, lett. b), considerato che la ratio dell'esclusione è da rinvenire nella rilevanza culturale e sociale di tali attività, che rendono inadeguata l'applicazione della disciplina generale sull'aggiudicazione degli appalti (D'Ottavi).

Contratti pubblici concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione

Sono esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici, anche i contratti concernenti servizi di arbitrato e conciliazione e, in generale, forme analoghe di alternative dispute resolution, in ragione del carattere infungibile delle prestazioni, che prevedono modalità di selezione non disciplinabili attraverso le comuni norme sull'aggiudicazione degli appalti.

Infatti, secondo il Considerando n. 24 della direttiva n. 2014/24/UE, i servizi di arbitrato e conciliazione e le «altre forme analoghe di risoluzione alternava delle controversie sono di norma prestali da organismi o persone approvati, o selezionati, secondo modalità che non possono essere disciplinate da nome di aggiudicazione degli appalti. Occorre precisare che la presente direttiva non si applica agli appalti di servizi per la fornitura di tali servizi indipendentemente dalla loro denominazione nel diritto interno».

È stato innanzitutto ritenuto che vi rientrino pienamente i) l'arbitrato c.d. «rituale» disciplinato dagli artt. 806 ss. c.p.c., ii) l'arbitrato «irrituale», in quanto anch'esso considerato di natura privata, iii) l'«arbitraggio» di cui all'art. 1349 c.c., definito come l'atto mediante il quale un terzo, detto arbitratore, determina su incarico delle parti uno degli elementi del loro rapporto contrattuale e iv) la «perizia contrattuale», figura utilizzata spesso nelle ipotesi in cui le parti stabiliscono, in funzione di prevenzione di controversie, che l'importo di un indennizzo sarà determinato da un esperto o da un collegio di esperti. In generale, l'esclusione sembra essere estesa a tutti i contratti per i servizi di conciliazione, laddove si può riscontrare un carattere di infungibilità delle prestazioni collegate.

Sul tema, la Corte giustizia UE, dec. C-264/2018, ha precisato che i servizi di arbitrato e di conciliazione e le altre forme analoghe di risoluzione alternativa delle controversie sono selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti. Infatti, gli arbitri e conciliatori devono sempre essere accettati da tutte le parti della controversia e sono designati di comune accordo da queste ultime. Pertanto, un ente pubblico che lanci una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per un servizio di arbitrato o di conciliazione non potrebbe imporre all'altra parte l'aggiudicatario di tale appalto in quanto arbitro o conciliatore comune.

La Corte, nella predetta pronuncia, ha altresì precisato che risponde allo stesso principio, l'esclusione dall'ambito di applicazione della direttiva sugli appalti, di tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell'ambito della preparazione o dell'eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell'ambito di un rapporto intuitu personae tra l'avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza.

Peraltro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste, in particolare nelle circostanze descritte al punto 35 della presente sentenza, tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato (v., in tal senso, sent. del 18 maggio 1982, AM & S Europe/Commissione, 155/79, EU:C:1982:157, punto 18), potrebbe essere minacciata dall'obbligo, incombente sull'amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni.

Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all'art. 10, lett. d), i) e ii), della Dir. n. 2014/24/UE, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell'ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell'Unione ha potuto, nell'ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall'ambito di applicazione di detta direttiva (Cfr. Corte giustizia UE, dec. C-264/2018).

I servizi legali

L'art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, alle lett. c) e d) ha inserito nel novero dei contratti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici le attività di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato negli “arbitrati” e nelle “conciliazioni” (di cui al paragrafo precedente) e nei “procedimenti giudiziari davanti ad organi giurisdizionali od autorità pubbliche”.

A questi servizi si associano quelli di consulenza legale forniti in preparazione del contenzioso.

L'affidamento dei servizi legali costituisce da sempre una delle ipotesi maggiormente dibattuta e controversa tra quelle contemplate nella disposizione in commento, in quanto sull'inquadramento di tali servizi e sull'ampiezza dell'esenzione si sono registrati orientamenti difformi nella giurisprudenza contabile e amministrativa.

Dibattuta è anche la natura giuridica del contratto di difesa legale nell'ambito dell'appalto di servizi ovvero nell'ambito della prestazione di lavoro autonomo.

In particolare, secondo l'orientamento della magistratura contabile, gli incarichi legali aventi ad oggetto il singolo patrocinio legale sarebbero riconducibili agli affidamenti di servizi, non rilevando il carattere fiduciario, elemento, questo, ritenuto invece essenziale dal Consiglio di Stato. Infatti, diversamente dalla giurisprudenza contabile, quella amministrativa escludeva la necessità di ricorrere a una specifica procedura di gara per il conferimento di incarichi legali valorizzando il dato letterale delle direttive del 2004, che espressamente sottraevano dall'applicazione del Codice i servizi di arbitrato e conciliazione. A livello nazionale tale disciplina era trasfusa nell'art. 27 del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, la giurisprudenza pretoria prevalente tendeva a distinguere i singoli incarichi di patrocinio legale relativi a specifici contenziosi, i quali si sarebbero sostanziati in contratti d'opera intellettuale, estranei al Codice dalla disciplina dell'evidenza pubblica, dall'affidamento dei servizi legali complessivamente inteso, riconducibile invece all'egida dei contratti pubblici.

In passato, in Italia, l'affidamento dell'attività di gestione del contenzioso c.d. urgente era stato inteso da parte del Consiglio di Stato come una particolare forma di incarico, classificabile come “prestazione occasionale”, cioè occasionata da puntuali esigenze di difesa dell'ente locale, diversa rispetto all'attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata, al contrario, dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata, pertanto, la presenza o l'assenza di tali elementi consentiva, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, di distinguere il conferimento del singolo incarico episodico (contratto d'opera intellettuale) dal conferimento di un incarico di consulenza e assistenza più complesso e duraturo, inserito nel quadro di un'attività professionale organizzata su bisogni dell'Ente, definibile come “appalto di servizio” (Cons. St. V, n. 2730/2012); di conseguenza, solo in tale ultimo caso, l'ente avrebbe dovuto ricorrere ad un confronto concorrenziale. In passato, infatti, l'attività di gestione complessiva e programmata del contenzioso era relegata nell'Allegato IIB (relativo ai c.d. appalti di servizi parzialmente esclusi) e, assoggettata all'affidamento nel rispetto dei principi comunitari, secondo quanto previsto dall'art. 27 del vecchio Codice De Lise, pertanto, solo in tale ipotesi, l'amministrazione pubblica era tenuta a ricorrere ad un contratto d'appalto di servizio.

La soluzione prospettata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la previgente disciplina è stata parzialmente confermata dai giudici amministrativi anche con l'entrata in vigore del Codice del 2016. Del resto, l'art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, di recepimento della direttiva n. 2014/24/UE, annovera le prestazioni legali tra i servizi espressamente esclusi dell'applicazione del Codice e dettaglia i differenti regimi applicabili alle varie attività professionali.

Una delle novità di maggior rilievo riguarda le categorie di servizi legali di rappresentanza in giudizio, di consulenza in preparazione di un giudizio o connessi all'esercizio di pubblici poteri, che non sono soggette all'applicazione del Codice. Tuttavia, con il nuovo Codice, anche il semplice conferimento di un incarico legale costituisce un appalto di servizio, non più affidabile secondo le norme del codice civile sul contratto di prestazione d'opera intellettuale; è necessario, infatti, rispettare i principi generali richiamati dall'art. 4, con obbligo delle amministrazioni di definire una procedura che consenta l'iscrizione degli avvocati in appositi elenchi. Occorre, inoltre, che sia garantito il criterio della rotazione tra gli iscritti.

Si comprende, quindi, la rilevanza della norma in esame in quanto non solo identifica la singola attività di rappresentanza legale come un servizio, ma propone anche una formulazione dettagliata delle prestazioni riportate fra i servizi esclusi, includendole nell'ambito della c.d. “attività di gestione del contenzioso”, indipendentemente dal carattere urgente o programmato della stessa.

Occorre precisare che i c.d. “altri servizi legali” riferibili alle prestazioni di un avvocato e non connessi al contenzioso, sono, al contrario, oggi, inclusi nell'Allegato IX, per il quale il nuovo Codice prevede l'affidamento con l'applicazione integrale delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, eccezion fatta per una semplificazione relativa alla fase di pubblicità preventiva.

Il Codice dei contratti del 2016 ha chiarito che anche il semplice conferimento di un incarico legale ad un avvocato è un “appalto di servizi”, annientando la tesi che ammetteva l'assegnazione dell'assistenza legale in giudizio come incarico intuitu personae, oggi non più consentito.

A tal proposito, si precisa che l'art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 deve essere coordinato necessariamente con quanto prevede l'art. 4 del medesimo Codice, rubricato “Principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi”; dal combinato disposto di tali norme emerge che i contratti esclusi non possono essere affidati attraverso le specifiche disposizioni di dettaglio in tema di gara ed esecuzione contenute nel nuovo Codice, ma devono rispettare principi generali di cui all'art. 4 Codice dei contratti. Pertanto, l'affidamento dei c.d. servizi legali non potrà avvenire in applicazione delle norme del codice civile sul contratto di prestazione d'opera intellettuale, le quali restano operanti tra privati, ma è necessario che avvenga nel rispetto di quanto previsto dall'art. 4 che contempla una tutela minima declinata dall'art. 97 Cost. e dai principi dell'agere amministrativo, (economicità, efficacia imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità).

La scelta del professionista in ossequio ai precitati principi, impone dunque alle pubbliche amministrazioni una regolamentazione interna di tali affidamenti di modo che anche la scelta diretta possa ritenersi legittima, se supportata da un criterio oggettivo di scelta dell'operatore e garantita dal criterio della rotazione tra gli iscritti ad un apposito elenco.

Le amministrazioni sono tenute a definire una procedura che consenta il rispetto dei principi anzidetti, per cui possono scegliere avvocati prestatori di servizi legali mediante la costituzione di elenchi, la cui iscrizione va pubblicizzata con un avviso pubblico sul sito istituzionale dell'ente; quanto alle modalità di affidamento devono essere ricondotte a procedure selettive adeguabili all'eventuale urgenza della costituzione in giudizio e possono essere sviluppate con criteri valutativi volti a sollecitare la dimostrazione della capacità di gestione del contenzioso specifico del professionista.

Le Linee guida n. 12 dell'ANAC

Con delibera n. 907 del 24 ottobre 2017, l'ANAC, a seguito delle perplessità manifestate dagli operatori del settore, l'ANAC ha ritenuto necessario adottare ai sensi dell'art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, delle Linee guida finalizzate a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per l'esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell'elenco di cui all'art. 17 e di quelli rientranti nella categoria di cui all'Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, e per le modalità di affidamento di tali servizi.

L'Autorità, in particolare, ha aderito all'impostazione espressa dal Cons. St., parere n. 2017 del 3 agosto 2018, secondo cui l'affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell'allegato IX e degli artt. 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell'unità di tempo considerata (di regola il triennio); invece, l'incarico conferito ad hoc costituisce un contratto d'opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all'art. 17 relativo ai contratti esclusi.

È stato precisato che tale regime impone alle stazioni appaltanti la corretta individuazione del fabbisogno, anche allo scopo di evitare il frazionamento artificioso del servizio, vietato ai sensi dell'art. 51 del Codice dei contratti.

Le Linee Guida individuano, quindi, espressamente le tipologie di incarico ricadenti nell'ambito di applicazione dall'art. 17, comma 1, lett. d). In particolare: i servizi legali prestati, alternativamente, da: a) “fiduciari”; b) “tutori designati”; c) “fornitori di servizi legali designati da un organo giurisdizionale dello Stato”; d)“fornitori di servizi legali designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di organi giurisdizionali dello Stato”; e) i servizi legali strettamente legati all'esercizio di pubblici poteri, che rappresentano un presupposto logico dell'esercizio del potere (“a titolo esemplificativo, può considerarsi connesso all'esercizio di pubblici poteri l'affidamento del singolo incarico di collaborazione per la redazione di proposte di elaborati normativi, di natura legislativa e regolamentare”).

Si tratta, quindi, essenzialmente delle ipotesi in cui l'affidamento riguardi la trattazione di una singola controversia o questione, in relazione a una specifica lite già esistente, ovvero riguardanti l'attività difensiva da svolgersi nell'ambito di un singolo procedimento arbitrale, conciliativo o giurisdizionale, anche solo potenziale, nonché per i servizi prestati da notai e relativi esclusivamente alla certificazione e autenticazione di documenti. In tali caso casi, l'incarico conferito ad hoc viene in rilievo quale contratto d'opera professionale di cui agli artt. 2229 e ss. del c.c.. Non assume rilevanza, ai fini della disciplina applicabile, il valore economico del contratto.

Le Linee guida precisano che l'affidamento diretto ad un professionista debba, comunque, avvenire nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del Codice ossia i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. L'Autorità ha esplicitato che rientra comunque tra le best practices per l'affidamento dei servizi legali di cui all'art. 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall'amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. Costituito l'elenco, la selezione dovrà avvenire mediante una procedura valutativa trasparente.

La determina a contrarre deve dare atto delle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere con affidamento diretto, fermo restando l'assoluto divieto di favoritismi e di comportamenti discriminatori. Inoltre, l'amministrazione deve garantire l'adeguato livello di conoscibilità delle procedure di selezione, anche al fine di stimolare il confronto concorrenziale, ciò che può avvenire tramite la pubblicazione di un avviso pubblico per l'affidamento dello specifico incarico, ovvero tramite la pubblicazione di un avviso finalizzato alla creazione di un apposito elenco di fornitori.

Viene specificato che è sempre necessario il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti affidatari, in quanto si tratta di un principio che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici, poiché rispondente all'esigenza di assicurare l'affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione. Pertanto, per i servizi legali 11 di cui all'art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all'art. 80 del Codice e gli stessi vincoli procedurali ma ha comunque l'obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato art. 80.

Le Linee guida recano poi alcune successive indicazioni ai servizi legali non rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 17, comma 1, lett. d).

In particolare, l'affidamento di servizi legali previsti dall'allegato IX del Codice è soggetto alla disciplina codicistica con conseguente applicabilità degli artt. 140 e seguenti del Codice stesso. Rientrano tra questi gli affidamenti per la gestione del contenzioso in modo continuativo, periodico o seriale, disposti in favore di un unico fornitore nell'arco temporale delimitato e coincidente, di regola, con il triennio. Ai sensi dell'art. 35, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici, la soglia di rilevanza comunitaria per gli appalti di servizi elencati nell'Allegato IX è di Euro 750.000 nei settori ordinari e di Euro 1.000.000 nei settori speciali. Per i contratti di valore inferiore a tali soglie i servizi legali di cui all'Allegato IX devono essere affidati secondo quanto previsto dalle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici e dalle Linee guida ANAC n. 4 in materia di procedure di affidamento sotto la soglia di rilevanza comunitaria.

Con riferimento al criterio di aggiudicazione, le linee guida chiariscono che l'importanza dei servizi in questione suggerisce l'adozione, quale criterio di aggiudicazione valido anche per gli affidamenti di minor valore, del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, da individuarsi sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo determinato anche sulla base delle indicazioni formulate dall'Autorità nelle Linee guida ANAC n. 2.

Le Linee guida in esame al presente paragrafo complicano ulteriormente il quadro della disciplina in materia in quanto, pur non essendo vincolanti, assolvono in ogni casso alla “funzione eminentemente interpretativa volta a promuovere una tendenziale uniformità delle procedure di affidamento degli incarichi legali”, con l'obiettivo di tracciare un modus operandi uniforme che garantisca l'uniformità delle scelte operate e, in ragione di ciò, possa indurre al più efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore concorrenza tra i professionisti.

Contratti pubblici concernenti servizi finanziari

Ulteriore esclusione, prevista alla lett. e) della norma in esame, riguarda i “servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari...servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo Europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo Europeo di stabilità” e, alla successiva espressa esclusione dei prestiti “a prescindere dal fatto che siano correlati all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”. Si tratta di cospicue tipologie di servizi finanziari, sia assicurativi che bancari.

La formulazione dell'art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 differisce da quella del Codice del 2006, che si limitava a elencare, all'art. 19, comma 1, lett. d), unicamente gli accordi “concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d'Italia”.

L'esclusione dei servizi relativi ai titoli trae la sua giustificazione dalle peculiari caratteristiche dei prodotti finanziari, la cui negoziazione è imprescindibilmente connessa al ranking di affidabilità del singolo operatore unitamente alla valutazione di convenienza basata sulla solidità dell'impresa offerente. Diversamente, l'esclusione dei servizi offerti dalle banche centrali e conclusi con il Fondo Europeo di stabilità finanziaria e il MES (c.d. Fondo salva-Stati), trovano la ratio dell'esclusione nella esigenza di non interferire con le politiche economiche, sia sotto il profilo di indirizzo della politica monetaria e del debito pubblico che sotto quello di gestione dei tassi di cambio e delle riserve ufficiali. Anche in tali ipotesi, il rispetto dei principi indicati dall'art. 4 costituisce il parametro di legittimità dell'attività posta in essere dalle stazioni appaltanti nella.

Servizi di difesa civile e di trasporto pazienti

Tra le nuove fattispecie di esclusioni disciplinate dall'art. 17 vi sono quelle previste alla lett. h) concernenti i servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati da alcuni specifici codici CPV.

La lett. h) della disposizione in esame precisa, infatti, che sono esclusi i servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000O, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza.

Si configura, quindi, un diverso regime per i servizi in ambulanza i quali per essere esclusi dall'applicazione della direttiva devono consistere in servizi di medicina generale e specialistica resi in ambulanza ovvero in servizi di assistenza sanitaria. Nel caso in cui, invece, vi sia il trasporto in ambulanza di un paziente da un luogo ad un altro senza prestazione congiunta di servizi di carattere sanitario, si applicherà il regime alleggerito di cui agli artt. 140 e ss del Codice. Nell'ulteriore ipotesi, invece, di contratti misti per la prestazione di servizi di ambulanza che riguardano sia servizi di trasporto che sanitari, troverà applicazione il regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza è superiore al valore di altri servizi di ambulanza.

La ratio dell'esclusione è da rinvenirsi nella natura particolare dei soggetti che prestano tali servizi: organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro. Infatti, nel Considerando 28 della Dir. n. 2014/24/UE è stato precisato che “il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatoti di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure della direttiva. La loro esclusione non dovrebbe però essere estesa oltre lo stretto necessario”.

Si è anticipato che i servizi di trasporto con autoambulanza (all. IX del Codice) ricadono oggi nel regime “leggero” di cui agli artt. 140 e ss. del Codice. Si precisa che, rispetto ad essi, l'amministrazione aggiudicatrice può anche decidere di avvalersi della facoltà di riservare la partecipazione alla gara ad organizzazioni che rispettino i criteri di cui all'art. 143 ovvero che a) l'organizzazione ha come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi in questione; b) i profitti dell'organizzazione sono reinvestiti al fine di conseguire l'obiettivo dell'organizzazione (o, alternativamente, li ridistribuiscano “su considerazioni partecipative”); c) le strutture di gestione o proprietà dell'organizzazione che esegue l'appalto sono basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero richiedono la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati; d) l'amministrazione aggiudicatrice interessata non ha aggiudicato all'organizzazione un appalto per i servizi in questione a norma del presente articolo negli ultimi tre anni. Tale ultima definizione organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro può essere tenuta in considerazione anche per la lett. h).

Dunque, mentre ai contratti esclusi di cui alla lett. h) sono comunque sottoposti ai principi del Trattato, come declinati dall'art. 4 del Codice, i servizi di trasporto in ambulanza, di cui all'allegato IX sono sottoposti al regime alleggerito dei servizi sociali.

La questione è stata oggetto di numerose sentenze della Corte di Giustizia e dei tribunali nazionali.

Sul fronte comunitario, la Corte di Giustizia Europea è intervenuta con la sent. del 28 gennaio 2016, nella causa C-50/14, chiarendo che è possibile attribuire, mediante affidamento diretto e senza pubblicità, a fronte di un rimborso delle spese, le attività di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato.

In particolare, la corte ha precisato che: “Gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, purché il contesto normativo e convenzionale in cui si svolge l'attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente a una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio.

Qualora uno Stato membro consenta alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, un'autorità pubblica che intenda stipulare convenzioni con associazioni siffatte non è tenuta, ai sensi del diritto dell'Unione, a una previa comparazione delle proposte di varie associazioni.

Qualora uno Stato membro, che consente alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, autorizzi dette associazioni a esercitare determinate attività commerciali, spetta a tale Stato membro fissare i limiti entro i quali le suddette attività possono essere svolte. Detti limiti devono tuttavia garantire che le menzionate attività commerciali siano marginali rispetto all'insieme delle attività di tali associazioni, e siano di sostegno al perseguimento dell'attività di volontariato di queste ultime”.

Da ultimo si evidenzia che il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale ha sollevato una questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito: “se l'art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – sempreché iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonché aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l'espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative” (cfr. Cons. St. III, n. 536/2021).