Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 18 - (Esclusioni specifiche per contratti di concessioni ) 1

Problemi attuali: la disciplina Europea sui servizi di trasporto pubblico di passeggeri.

L'art. 18 contiene alcune fattispecie di esclusioni residuali, dal momento che concerne le sole ipotesi di concessioni in materia di trasporto aereo, trasporto pubblico locale passeggeri in generale, le lotterie o sfruttamenti materiali di reti o aree geografiche (D'Ottavi).

In base a quanto stabilito all'art. 18, comma 1 lett. a) sono sottratte all'applicazione del Codice le concessioni di servizio pubblico di trasporto passeggeri.

Il settore, come noto, è stato disciplinato in modo incisivo dal Regolamento n. 1370 del 23 ottobre 2007 che si applica all'esercizio dei servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e ad ulteriori modalità di trasporto su rotaia e su strada, esclusivamente laddove i contratti di servizio pubblico per la fornitura e gestione di servizi di trasporto di passeggeri siano qualificabili come delle concessioni di servizi. Qualora, invece, tali contratti assumano la forma dell'appalto pubblico, sono sottoposti alle disposizioni prescritte dalle direttive sugli appalti pubblici.

Si ricorda che l'art. 5 del predetto Regolamento prevede che: “I contratti di servizio pubblico sono aggiudicati conformemente alle norme previste nel Presente Regolamento. Tuttavia, i contratti di servizio o i contratti di servizio pubblico di cui alle direttive 2004/17/CE o Direttiva 2004/18/CE per la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus o tram sono aggiudicati secondo le procedure di cui a dette direttive, qualora tali contratti non assumano la forma di contratti di concessione di servizi quali definiti in dette direttive. Se i contratti devono essere aggiudicati a norma delle direttive 2004/17/CE o Direttiva 2004/18/CE, le disposizioni dei Paragrafi da 2 a 6 del presente articolo non si applicano”.

Con la Comunicazione pubblicata il 29 marzo 2014, la Commissione Europea ha fornito alcuni orientamenti interpretativi sul citato Regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che integra le norme in materia di contratti pubblici.

In particolare, la Commissione, ha interpretato alcune disposizioni del regolamento sulla definizione di obblighi di servizio pubblico, ispirandosi alle best practices del settore e definendo l'ambito di applicazione dei contratti di servizio pubblico, l'aggiudicazione di tali contratti e la compensazione degli obblighi di servizio pubblico.

La comunicazione presenta, inoltre, una tabella riepilogativa delle norme comunitarie applicabili all'aggiudicazione degli appalti nelle diverse modalità di trasporto pubblico passeggeri (autobus, tram, ferrovia e metropolitana) e per tipologia contrattuale (a seconda che siano appalti di servizi oppure concessioni di servizi). A titolo esemplificativo, l'aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico in materia di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e metropolitana è normata unicamente dal Reg. (CE) n. 1370/2007, mentre l'aggiudicazione di contratti di servizio pubblico in materia di trasporto di passeggeri con autobus e tram è regolata esclusivamente dalle direttive sugli appalti pubblici (Dir. n. 2014/24/UE e Dir n. 2014/25/UE). L'aggiudicazione delle concessioni di servizio per servizi pubblici di trasporto passeggeri (sia autobus e tram che ferrovia e metropolitana) è invece disciplinata unicamente dal Reg. (CE) n. 1370/2007.

La comunicazione fornisce altresì degli orientamenti interpretativi sugli elementi costitutivi dei contratti di servizio pubblico nonché le principali caratteristiche delle regole generali e le modalità con in cui le autorità competenti definiscono la natura e la portata degli obblighi di servizio pubblico e dei diritti esclusivi nel quadro del Reg. (CE) n. 1370/2007. Inoltre, vengono esaminate le condizioni alle quali possono essere concesse le proroghe della durata dei contratti di servizio pubblico, così come le condizioni per il ricorso al subappalto.

Riguardo l'entità delle compensazioni adeguate agli obblighi di servizio pubblico, la Commissione ha specificato che le disposizioni del Reg. (CE) n. 1370/2007 non soltanto hanno il fine di scongiurare compensazioni eccessive per gli obblighi connessi al servizio pubblico, ma perseguono altresì lo scopo di garantire che l'erogazione dei servizi pubblici risulti finanziariamente sostenibile per raggiungere e sostenere un livello adeguato di qualità dei servizi. In particolare, a fronte dell'obbligo di servizio pubblico è necessario che la compensazione sia adeguata affinché i fondi dell'operatore economico non vengano dispersi nel lungo periodo, compromettendo così la possibilità di assicurare la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri secondo uno standard sufficientemente elevato.

Si ritiene utile ribadire che nella misura in cui il Reg. (CE) n. 1370/2007 consente al diritto nazionale di discostarsi dalle disposizioni regolamentari, gli Stati membri possono continuare a prevedere, nei rispettivi ordinamenti interni, che gli appalti di servizi pubblici di trasporto di passeggeri per ferrovia o metropolitana debbano essere aggiudicati mediante una procedura competitiva che rispetti tutti i principi della normativa in materia di contratti pubblici.

Questioni applicative

1) Le concessioni di gestioni aereoportuali non costituiscono un settore speciale escluso dal codice?

In ordine alla disposizione in commento è stato affermato in giurisprudenza che le concessioni di gestioni aereoportuali non costituiscono un settore speciale, escluso in quanto tale dall'ambito di operatività del nuovo Codice dei contratti pubblici, nel quale non si rinviene alcuna norma che disponga un'esclusione per specialità dell'intero comparto delle concessioni aeroportuali dalla sua sfera di applicazione (T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 75/2017).

Il Collegio ha sottolineato come nell'attuale quadro normativo sussiste un rinvio esplicito relativo alle concessioni di servizi aventi ad oggetto la gestione di aeroporti, nel quale si “prevede che il provvedimento concessorio sia adottato all'esito di una selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria”.

Il rinvio alla “normativa comunitaria” deve essere integrato anche dalla direttiva n. 2014/23/UE sui contratti di concessione.

A tal proposito, il Codice dei contratti definisce il suo perimetro di applicazione, specificando le tipologie di contratti esclusi (in particolare gli artt. 17 e 18 concernenti esclusioni specifiche per alcune tipologie di concessioni di servizi) e stabilisce delle norme peculiari per particolari concessioni.

Non è desumibile da alcuna delle disposizioni vigenti una esclusione per la tipologia, particolarmente complessa, delle concessioni di gestione aeroportuali.

Il d.lgs. n. 50/2016, inoltre, contiene, così come richiesto dal legislatore Europeo, una disciplina sistematica del contratto di concessione (artt. 164-169).

Sull'istituto in argomento, i giudici amministrativi hanno fornito alcune interessanti precisazioni, osservando che: i) l'art. 167 del d.lgs. 50/2016 che impone, fra l'altro, in capo al concedente, l'obbligo informativo analitico sul “metodo di calcolo del valore stimato”, costituisce – anche in virtù della sua collocazione, una norma di dettaglio applicabile, in quanto tale, esclusivamente alle concessioni sopra la soglia comunitaria; ii) alle concessioni “sotto soglia” Europea sono pienamente applicabili i principi generali declinati dall'art. 30 comma 1 (economicità, efficacia, tempestività e correttezza) nonché quello di rotazione e del favor partecipationis delle micro, piccole e medie imprese (ex art. 36 del d.lgs. 50/2016); iii) il valore economico della concessione posta a base di gara costituisce un elemento essenziale da esplicitare necessariamente negli atti di gara; iv) è necessario ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016, per mezzo del quale si applicano i più ampi principi generali di trasparenza, semplificazione ed economicità dei mezzi giuridici richiamati anche dall'art. 1 della l. n. 241/1990.

2) A quale giudice appartiene la giurisdizione sulle procedure di l'affidamento di servizi complementari a quello aeroportuale?

In relazione alla legittimità della gara ad evidenza pubblica per l'affidamento di servizi complementari a quello aeroportuale, il evidenzia che la giurisprudenza ha offerto utili indicazioni in tema di giurisdizione. In particolare, sulla scorta di un orientamento maturato sul punto, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che il rapporto controverso è stato ascritto al genus delle concessioni di bene pubblico (per il quale l'art. 133, comma 1, lett. b, c.p.a. prescrive la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). In tali casi, pertanto, assume rilevanza determinante la natura demaniale del sedime dove l'attività è svolta, tenendo conto del fatto che, nel caso di concessione di beni pubblici, sussiste comunque l'obbligo di attivare una procedura ad evidenza pubblica, pena l'introduzione di una barriera all'ingresso nel mercato e la conseguente lesione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (T.A.R. Lazio Roma III ter, n. 10738/2016; T.A.R. Lazio Roma, III ter, n. 10738/2016; cfr. T.A.R. Lazio Roma III ter, n. 11405/2014; Cons. St. VI, n. 2026/2014. Nel caso di specie, si trattava dell'affidamento in subconcessione dei cc.dd. “stalli” dedicati all'attività di noleggio con conducente presso gli aeroporti di Roma Capitale.

3) La disciplina sull'affidamento del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria è compatibile con la normativa Europea in team, di concorrenza ed evidenza pubblica?

Si segnala, da ultimo, che con Ordinanza (Cons. St., ord. V, n. 3212/2021) è stata rimessa alla Corte di giustizia UE la questione pregiudiziale «se osta al diritto Eurounitario e, nello specifico, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell'ambito degli appalti pubblici di servizi, la norma ex art. 47, comma 11-bis, decreto l. n. 50/2017, conv. in l. n. 96/2017, che:

– permette di equiparare ex lege il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell'art. 2, d.m. dei trasporti e della navigazione n. 138 del 31 ottobre 2020;

– costituisce o appare idonea a costituire una riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola».

In particolare, con tale ordinanza il Consiglio di Stato ha evidenziato che i servizi di trasporto marittimo sono sottoposti al principio di libera prestazione, in base al quale ciascun armatore dell'Unione può offrire servizi di cabotaggio tra i porti di qualunque Stato membro, come stabilito dal regolamento CEE 3577/1992. Tale principio è derogabile dagli Stati che possono imporre obblighi di servizio pubblico per il trasporto passeggeri e merci, da, tra e verso le isole, previa verifica del c.d. fallimento del mercato.

Il servizio di trasporto marittimo veloce passeggeri è, in linea di principio, quindi sottoposto alle regole del Codice dei Contratti Pubblici, non rientrando nelle fattispecie escluse dagli artt. 17 e 18 del Codice dei contratti. Al contrario, i servizi di trasporto ferroviario non sono assoggettati al regime dell'evidenza pubblica.

La disposizione prevista dall'art. 47, comma 11-bis del d.l. n. 50/2017, convertito con modificazioni dalla l. n. 96/2017, in virtù della quale il MIT ha affidato direttamente il servizio di collegamento veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria, consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario per la medesima tratta, di cui alla lett. e) dell'art. 2, d.m. trasporti e della navigazione n. 138 del 31 ottobre 2000. Tale disposizione, secondo il Consiglio di Stato: “a) sotto un primo profilo, sottrae, ingiustificatamente e senza alcuna adeguata motivazione, soprattutto in ordine alla verifica del corretto funzionamento del mercato di riferimento ovvero circa una eventuale situazione di fallimento del mercato, al mercato e alle regole dell'evidenza pubblica l'affidamento del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria, in contrasto con le disposizioni degli artt. 17 e 18 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del regolamento CEE 3577/1992;

b) sotto altro profilo, crea o appare creare o attribuire di fatto in favore di RFI, la società costituita dalla concessionaria Ferrovie dello Stato-Società Trasporti e Servizi per Azioni, quale società per la gestione dell'infrastruttura ferroviaria nazionale, un diritto speciale o esclusivo per la gestione del collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria;

c) sotto ulteriore profilo è idonea a realizzare sempre in favore di RFI una misura di aiuto di stato, falsando o minacciando la concorrenza, tanto più che la previsione in esame non è temporalmente limitata al reperimento delle risorse finanziarie necessarie per indire la procedura di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione”.

Essa, pertanto, appare contrastare con le disposizioni di cui agli artt. 101, 102, 106 e 107 TFUE (Cons. St., ord. V, n. 3212/2021).