Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 39 - (Attività di committenza ausiliarie) 1(Attività di committenza ausiliarie)1
[1. Le attività di committenza ausiliarie di cui all'articolo 3, comma 1, lettera m), possono essere affidate a centrali di committenza di cui all'articolo38. 2. Al di fuori dei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti possono ricorrere, per lo svolgimento di attività delle committenza ausiliarie, ad esclusione delle attività di cui all'articolo 3, comma 1, lettera m), punto 4, a prestatori di servizi individuati mediante svolgimento delle procedure di cui al presente codice.] [1] Articolo abrogato dall'articolo 226, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023, come stabilito dall'articolo 229, comma 2. Per le disposizioni transitorie vedi l'articolo 225 D.Lgs. 36/2023 medesimo. InquadramentoIl disposto dell'art. 39 rimonta direttamente alle direttive. Entro la direttiva 2014/24/UE, il considerando motivazionale n. 70 completa la considerazione che «Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva» con quella per cui «Dovrebbe anche essere ammesso che tali appalti pubblici di servizi includano la fornitura di attività di committenza ausiliarie» e per cui «Gli appalti pubblici di servizi per la fornitura di attività di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze all'amministrazione aggiudicatrice interessata, essere aggiudicati conformemente alla presente direttiva». Queste considerazioni motivazionali sono riflesse nell'art. 37 par. 4 della stessa direttiva, così come, rispettivamente, lo sono nel considerando motivazionale n. 79 e nell'art. 55 della direttiva 2014/25/UE. La disposizione completa il nuovo sistema normativo delle centrali di committenza, con riferimento alle attività di committenza ausiliarie definite dall'art. 3 comma 1 lett. m). La sottostante riflessione è che queste ultime attività possano essere efficacemente prestate da centrali di committenza gerenti le attività definite dalla lett. l) dello stesso art. 3 comma La naturale complementarietà fra i due ordini di attività detta la disposizione del comma 1, il quale legittima un affidamento (che pare) de plano – ossia senza gara – delle attività ausiliarie a una centrale di committenza da individuare, per le ragioni meglio espresse a commento del comma 2 dell'art. 39, nella stessa centrale di committenza investita dell'attività principale. La riflessione sostanziale di fondo è che il relativo strappo alla regola per la quale l'assegnazione di servizi deve avvenire in modo concorrenziale si giustifica per la maggior razionalità ed efficienza della scelta di assegnare a un unico soggetto le due attività, una delle quali – quella ausiliaria – ancillare funzionalmente ed economicamente rispetto a quella principale. La norma sottende anche l'obiettivo di ridurre le attività ex se sottratte al mercato. Mentre la sottrazione è totale per le attività di centralizzazione di committenza in senso stretto, essa è solo eventuale – e la scelta in proposito è lasciata alla stazione appaltante considerata – per le attività ausiliarie, assimilate a ordinari servizi e meno connotate dalla prossimità al fenomeno della centralizzazione della committenza in senso stretto che, in nome della più volte sottolineata maggior efficienza complessiva del sistema degli acquisti pubblici, giustifica la disciplina derogatoria di cui al comma 1. In effetti la portata innovativa della disposizione si concentra nel comma 1, mentre il comma 2 appare essenzialmente dettato al fine di meglio circoscrivere – onde evitare infrazioni ai generali principi concorrenziali nell'affidamento dei servizi – la portata del comma 1 ed evitare malintesi circa l'ampiezza della facoltà di affidare senza gara i servizi afferenti alle prestazioni di committenza ausiliarie, anche con riaffermazione della legittima possibilità di cercare sul mercato, in alternativa all'affidamento diretto legittimato dal comma 1, l'operatore economico che possa prestare i servizi di committenza ausiliaria. La disciplinaIl combinato disposto dei commi 1 e 2 delinea i servizi di committenza ausiliaria come alternativamente soggetti a legittimo affidamento diretto ovvero ad affidamento con procedura selettiva a seconda che la stazione appaltante interessata voglia assegnarli alla stessa centrale di committenza alla quale essa scelga di fare curare i propri acquisti, ovvero li ricerchi – nell'allora doverosa applicazione del d.lgs. n. 50/2016 – sul mercato. Emerge dalla lettera del comma 2, ma è d'altronde implicito nel comma 1 letto alla luce degli artt. 37 e 38, che i soggetti cui si indirizza l'art. 39 sono quelli soggiacenti al dovere di applicare i due altri articoli ora detti, e perciò le stazioni appaltanti fatta eccezione degli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici, secondo le esclusioni disposte dai rispettivi ultimi commi degli artt. 38 e 39. Nel comma 2, l'esclusione della possibilità di affidare a operatori economici generici (diversi dalla centrale di committenza prescelta per l'attività principale) le attività di cui al n. 4 dell'art. 3 comma 1 lett. m) si spiega verosimilmente con il fatto che queste sono, fra le attività ausiliarie di committenza, quelle più prossime al vero e proprio acquisto dei beni e servizi. Onde, per esse, alla stazione appaltante considerata resta l'alternativa fra investirne de plano l'identica centrale di committenza, della quale essa abbia deciso di avvalersi, ovvero svolgerle direttamente in proprio. Questioni applicative1) Quando è possibile l'affidamento diretto delle attività di committenza ausiliarie a una centrale di committenza? Secondo T.A.R. Salerno, I, 2 gennaio 2021, n. 1 «ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. i) ed m), e 39, d.lgs. n. 50/2016, interpretati alla luce del considerando n. 70 e dell'art. 37, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, l'affidamento diretto delle attività di committenza ausiliarie a una centrale di committenza è possibile solo laddove la centrale di committenza già presti a favore della stazione appaltante un'attività di centralizzazione delle committenze e in relazione alla stessa; tali attività si configurano in tal caso come un ulteriore ausilio prestato in favore della stazione appaltante, volto a completare l'assistenza già fornita in relazione alle fasi prodromiche di progettazione della procedura e del contratto nonché di preparazione della documentazione di gara. Le attività di committenza ausiliare, qualora non siano svolte «da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze», devono, quindi, essere affidate con procedura competitiva, a meno che non si tratti di affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, d.lgs. n. 50/2016, nel qual caso deve ritenersi consentito l'affidamento diretto. Ha ricordato il T.A.R. che la conclusione cui è pervenuto trova riscontro nella direttiva 2014/24/UE che all'art. 37, par. 4 prevede che «Le amministrazioni aggiudicatrici, senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva, possono aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze. Tali appalti pubblici di servizi possono altresì includere la fornitura di attività di committenza ausiliarie». Con maggiore impegno esplicativo il considerando n. 70 della medesima direttiva prevede che «Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva. Dovrebbe anche essere ammesso che tali appalti pubblici di servizi includano la fornitura di attività di committenza ausiliarie. Gli appalti pubblici di servizi per la fornitura di attività di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze all'amministrazione aggiudicatrice interessata, essere aggiudicati conformemente alla presente direttiva. È anche opportuno ricordare che la presente direttiva non dovrebbe applicarsi nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze o le attività di committenza ausiliarie non sono effettuate attraverso un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva». Le norme europee avallano, quindi, l'interpretazione sopra delineata delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016, attribuendo alle stazioni appaltanti la facoltà di affidare in maniera diretta, alle centrali di committenza, le attività di centralizzazione delle committenze e le attività di committenza ausiliarie, sottratte pertanto alle regole della competizione qualora affidate e prestate congiuntamente alle prime; le medesime attività di committenza ausiliare, qualora non siano svolte «da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze», devono invece essere affidate conformemente alla medesima direttiva, quindi con procedura competitiva. 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