Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 49 - (Condizioni relative all'AAP e ad altri accordi internazionali) 1

La salvaguardia dell'AAP e degli altri accordi internazionali della contrattualistica pubblica

Le direttive eurounitarie del 2014 in tema di contrattualistica pubblica affrontano la materia degli accordi internazionali, inquadrando la disciplina degli appalti in una dimensione sovra-europea e mirando al coordinamento tra le norme europee ed internazionali.

Già i Considerando n. 17 della Direttiva n. 2014/24/UE e n. 27 della Direttiva n. 2014/25/UE esprimono la ratio e le modalità di raccordo delle direttive stesse con l'Accordo AAP. La necessità di rispettare gli accordi internazionali, è poi ribadita in altri tre Considerando: il n. 37, Dir. n. 2014/24/UE, il n. 52, Dir. n. 2014/25/UE e il n. 55, Dir. n. 2014/23/UE.

Le direttive citate prevedono l'obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare agli operatori economici dei firmatari di accordi internazionali menzionati negli allegati 1, 2, 4 e 5 e nelle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l'Unione un regime non meno favorevole di quello applicato agli operatori economici dell'Unione e, quindi, derivanti, in primo luogo, dalle direttive.

In particolare, gli artt. 25, Direttiva n. 2014/24/UE e 43, Direttiva n. 2014/25/UE, rubricati «Condizioni relative all'AAP e ad altri accordi internazionali», recitano: «Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l'Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici accordano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dell'Unione».

Per gli appalti contemplati da detti accordi internazionali, dunque, le amministrazioni aggiudicatrici devono ottemperare agli obblighi previsti dagli accordi medesimi attraverso l'applicazione della direttiva nei confronti degli operatori economici dei paesi terzi firmatari degli stessi.

In tale contesto, l'art. 49 del Codice recepisce – pressoché testualmente – gli artt. 25 della direttiva n. 2014/24/UE e 43 della direttiva n. 2014/25/UE, concernenti i rapporti tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici di Paesi non facenti parte dell'Unione europea.

Vi si stabilisce che «nella parte in cui in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'AAP» (ossia «l'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round»: art. 3, comma 1, lett. ssss) «e dagli altri accordi internazionali a cui l'Unione è vincolata», «le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole» di quello previsto dal d.lgs. n. 50/2016.

L'obiettivo del legislatore europeo e nazionale è dunque quello di parificare – a determinate condizioni – l'accesso alle procedure per gli operatori economici stranieri, dal momento che «l'ordinamento comunitario, anche in tema di pubblici appalti, non è chiuso e protezionistico ma è al contrario tendenzialmente aperto ed ispirato a principi di apertura degli appalti stessi alla concorrenza internazionale» (T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 12301/2007).

Pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici dovranno applicare un trattamento non meno favorevole di quello previsto dal d.lgs. n. 50/2016 «ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi» contemplati negli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'AAP ovvero negli accordi internazionali a cui l'Unione europea è vincolata (nella parte in cui il Paese terzo sia firmatario degli accordi stessi).

Stante la previsione contenuta nell'43 della direttiva n. 2014/25/UE e nell'art. 114 del Codice, l'articolo in commento si applica anche ai settori speciali, con specifico riferimento «agli allegati 3, 4, 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea della AAP e altri accordi internazionali a cui l'Unione europea è vincolata».

La disciplina previgente all'art. in commento era contenuta nell'art. 47 del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, si prevedeva che agli operatori economici stabiliti «negli altri Stati aderenti all'Unione Europea», «nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio» ovvero «in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità» fosse consentita «la qualificazione» alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

L'art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 si pone in linea di continuità con l'art. 47 del d.lgs. n. 163/2006 quanto all'idea di rinviare a disposizioni sovraordinate la scelta sull'ammissibilità dell'ingresso di operatori stranieri nel mercato europeo: il solo fatto che lavori, servizi, forniture e operatori economici dei Paesi terzi (firmatari di accordi internazionali) siano contemplati in atti vincolanti per l'Unione europea, legittima ex se l'applicazione a essi di un trattamento non meno favorevole di quello previsto dal d.lgs. n. 50/2016.

L'art. 47 del d.lgs. n. 163/2006 concerneva la «qualificazione» degli operatori. La norma non ha avuto interpretazioni univoche: mentre infatti alcuni interpreti la ritenevano applicabile solamente agli appalti di lavori (stante il riferimento alle «qualificazioni» SOA), altri ritenevano che essa fosse estensivamente applicabile ogni tipo di «certificazione» di sussistenza dei requisiti professionali degli operatori economici per l'accesso alle gare. Nella prospettiva di massima apertura concorrenziale anche extra europea, la disposizione attuale elimina ogni riferimento al concetto di «qualificazione» (che avrebbe potuto destare dubbi interpretativi, come in passato) prendendo esplicitamente in considerazione l'intera disciplina in materia di lavori, servizi e forniture (Malinconico).

Si segnala, infine, l'assenza, nell'art. 49, di qualsiasi riferimento ad accordi direttamente firmati dall'Italia (invece rilevanti ai fini ex art. 47 del previgente d.lgs. n. 163/2006), dando rilievo ai soli accordi firmati dall'Unione europea. Inoltre, mentre la precedente normativa aveva sentito il bisogno di specificare che «Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea [...] la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane», l'art. 49 cit. dà per presupposta la possibilità che operatori economici stabiliti nei Paesi dell'Unione europea possano partecipare a procedure indette e gestite da stazioni appaltanti italiane. La «dimensione europea» del Codice è dunque suo caposaldo ed elemento imprescindibile, alla luce del quali va letta l'intera disciplina ivi contenuta. Si rileva, inoltre, che mentre la disciplina previgente (art. 47 del d.lgs. n. 163/2006) si riferiva, ai fini qualificazione delle imprese straniere, al solo allegato 4 dell'accordo istitutivo dell'Organizzazione mondiale del commercio (oltre che agli eventuali accordi bilaterali), la disposizione attuale si riferisce agli «allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'AAP» (sui settori speciali, v. art. 114 del Codice) (Malinconico).

Problemi attuali

Dal punto di vista operativo, sia per le amministrazioni aggiudicatrici, sia per gli operatori economici, occorrerà verificare il fatto che i Paesi terzi abbiano sottoscritto gli accordi internazionali e che, per quanto concerne l'AAP, si rientri nell'ambito di operatività degli «1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1» (Caringella, Protto).

Sotto il profilo invece delle questioni problematiche, ci si potrebbe interrogare sull'effettiva applicabilità dell'art. 43 della Direttiva n. 2014/25/UE, che limita la propria operatività «agli enti aggiudicatori ai sensi dell'art. 4, paragrafo 1, lett. a)», ossia alle «amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli artt. da 8 a 14». Potrebbe dunque sostenersi che tale limitazione soggettiva sia traslata anche nella normativa nazionale, e che quindi la norma in commento si debba applicare solamente, nei settori speciali, agli enti aggiudicatori che «sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli artt. da 115 a 121» (Caringella, Protto).