Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 63 - (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) 1 2

Natura eccezionale della disposizione ed esclusione dell'interpretazione estensiva ed analogica

Trattandosi di una procedura derogatoria della regola generale della pubblicazione del bando di gara o di un avviso che, in attuazione del principio di trasparenza, garantisce la più ampia partecipazione degli operatori economici, la scelta di ricorrere a tale procedura competitiva senza pubblicazione del bando di gara comporta un “particolare rigore” nell'individuazione dei presupposti giustificativi, i quali devono interpretarsi restrittivamente (T.A.R. Campania (Napoli) VIII, n. 1443/2020; T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 12735/2019; Cons. Stato VI, n. 3983/2019; Cons. Stato III, n. 2686/2019; Cons. Stato III, n. 5766/2018), in ossequio al criterio interpretativo dell'art. 14 preleggi al c.c. che riguarda le norme eccezionali.

Invero la disciplina nazionale dettata dall'art. 63 costituisce attuazione del disposto recato dall'art. 32 della Direttiva 2014/24/UE; pertanto, nell'ottica di un'interpretazione fedele alla lettera e allo spirito della disposizione sovranazionale cui deve conformarsi l'attività ermeneutica anche della pubblica amministrazione, si rivela prezioso strumento il Considerando n. 50 secondo cui: “Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali. L'eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all'amministrazione aggiudicatrice, o se è chiaro fin dall'inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitività ovvero migliori risultati dell'appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguire l'appalto [...] L'esclusività può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa eccezione dovrebbero indicare i motivi per cui non esistono soluzioni alternative o sostituibili praticabili quali il ricorso a canali di distribuzione alternativi anche al di fuori dello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice o la possibilità di prendere in considerazione lavori, forniture e servizi comparabili dal punto di vista funzionale. Se la situazione di esclusività è dovuta a ragioni tecniche, queste dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso. Potrebbe rientrarvi, ad esempio, il caso in cui sia tecnicamente quasi impossibile che un altro operatore economico consegua i risultati richiesti o la necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore economico dispone”.

È quindi principio consolidato che

L'opzione procedurale di cui all'art. 63 riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché, per condiviso intendimento, l'amministrazione deve fornire una adeguata motivazione circa la sussistenza in concreto dei presupposti legalmente previsti, i quali sono in ogni caso da interpretarsi restrittivamente (Cons. St. V, n. 608/2020; Cons. St. VI, n. 4715/2020; Cons. St. III, n. 2787/2019; Cons. St. III, n. 310/2018; Cons. St. V, n. 2529/2016). Il principio è stato ribadito anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea: «le deroghe alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici devono essere interpretate restrittivamente. Inoltre, occorre ricordare che l'onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene» (C.G.E., 8 aprile 2008, C-337/05).

I presupposti oggettivi

Quanto alle condizioni per procedere con questo tipo di procedura, occorre distinguere tra quelle applicabili genericamente agli appalti di lavori, servizi e forniture, quelle proprie dei soli appalti di forniture, dei soli appalti di servizi in caso di concorso di progettazione, o degli appalti di lavori o di servizi analoghi.

La norma prevede infatti, nel comma 2, dei presupposti oggettivi riferibili ad ogni tipologia di oggetto (lavori, forniture e servizi); e nel comma 3 gli ulteriori presupposti legittimanti che invece riguardano solo gli appalti di forniture.

Gara deserta o offerte inappropriate: il mantenimento sostanziale delle condizioni contrattuali

La prima ipotesi prevista dalla norma in commento è quella del caso in cui la procedura negoziata segua ad una infruttuosa procedura ordinaria; ovvero, qualora sia stata preventivamente esperita una procedura aperta o ristretta, ma essa sia andata «deserta», oppure siano state presentate offerte appropriate, da intendersi come offerte che non abbiano alcuna attinenza con l'oggetto dell'appalto e rechino dunque un contenuto inidoneo a soddisfare le esigenze della P.A.; o come quelle che provengano da operatori economici che debbono o possono essere esclusi ai sensi dell'art. 80 o che non soddisfino i criteri di selezione di cui all'art. 83.

In tali casi, la procedura è ammessa in ottica di efficienza al fine di evitare ulteriore dispendio di risorse, ma a condizione che resti sostanzialmente immodificato l'impianto originario del contratto che era previsto nel bando di gara o nell'avviso originari, dovendo essere esclusa una modificazione sostanziale delle condizioni iniziali dell'appalto. Viene pertanto ribadita, anche nel primo periodo della lett. b) dell'art. 63, la norma anti-elusiva sancita dall'art. 59 comma 2-bis con riferimento alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo.

Alla luce di tale vincolo, deve ritenersi pertanto attribuita in capo all'amministrazione la facoltà di valutare l'opportunità di optare nuovamente per una procedura ordinaria, qualora sia emerso che l'infruttuosità della precedente gara sia dipesa proprio dalle condizioni contrattuali originarie; cosicché può rivelarsi più efficiente modificare tali condizioni (es. in relazione al prezzo, alla durata, alla prestazione) e avviare ex novo la procedura con un nuovo bando di gara, piuttosto che perseverare nelle medesime condizioni, già rivelatesi infruttuose.

Quanto ai rapporti tra le successive procedure di gara, la dottrina ha ritenuto che la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, in caso di offerte inappropriate in una precedente procedura aperta o ristretta, costituisca un procedimento autonomo rispetto alla prima gara, con la conseguenza che la stazione appaltante non è tenuta ad invitare alla seconda gara solo le imprese che avevano presentato offerte nella prima, non andata a buon fine (Tomassetti, 292).

Infungibilità della prestazione: le consultazioni preliminari sono una facoltà o un onere?

La lett. b) del comma 1 dell'art. 63 prevede che la procedura in esame è ammessa quando nel mercato la prestazione possa essere fornita da un solo operatore. Con un maggiore dettaglio di quanto previsto dall'art. 57 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 («ragioni di natura tecnica o artistica, ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi»), il legislatore ha tipizzato le fattispecie di infungibilità, prevedendo che l'unicità dell'operatore può essere alternativamente giustificata: 1) se l'appalto è volto a realizzare o acquisire un'opera d'arte o una rappresentazione artistica unica; 2) se la concorrenza è assente per motivi tecnici 3) se sussiste l'esigenza di tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Negli ultimi due casi, la procedura negoziata senza bando è attivabile solo se non esistono altri operatori economici o soluzioni ragionevoli, e ciò non dipenda da una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto. L'unicità dell'operatore – la cui ricorrenza deriva a sua volta dalla natura infungibile del prodotto o del servizio – comporta pertanto che la procedura negoziata senza bando costituisce, nel caso concreto, l'unica opzione ragionevole poiché, se effettivamente sussiste l'infungibilità, espletare una procedura ordinaria o comunque una procedura con la previa pubblicazione del bando di gara sarebbe solo un dispendio di tempo e risorse.

Il fulcro dell'ipotesi in esame ruota pertanto intorno al concetto economico di infungibilità che, nell'ambito dei contratti pubblici, assume un rilievo autonomo e specifico; concetto che trova oggi una sua compiuta definizione, anche con la necessaria distinzione dall'attiguo concetto di «esclusività», nelle Linee Guida n. 8 dell'ANAC adottate ai sensi dell'art. 213, comma 2, al cui commento pertanto si rinvia (cfr. infra: questioni applicative) ). Può in ogni caso precisarsi in questa sede che, secondo i chiarimenti contenuti nelle citate Linee Guida, “un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno” sicché “per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe all'evidenza pubblica, considerato che l'esito di un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse”.

Come sopra osservato, la giurisprudenza è peraltro consolidata nell'affermare che ciascuno dei requisiti sopra indicati deve essere accertato in maniera rigorosa, avendo l'amministrazione l'onere di provare che l'operatore dispone in via esclusiva di un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili con tecnologie alternative in grado di assicurare, in base al principio di equivalenza le medesime funzionalità; né i diritti di esclusiva possono essere affermati aggirando la relativa disciplina (Cons. Stato VI, n. 4715/2020); è pertanto consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata se il bene oggetto della fornitura è infungibile (Cons. St. VI, n. 8588/2019; Cons. St. VI, n. 3983/2019; Cons. Stato III, n. 310/2018), poiché, in tale condizione, per l'assenza di un reale mercato concorrenziale, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa. Peraltro l'infungibilità di un prodotto rispetto ad un altro di analoghe prestazioni non può dipendere da «moduli organizzativi e gestori dell'amministrazione» assunti come immodificabili, poiché l'attivazione del confronto concorrenziale alternativo alla negoziazione senza bando potrebbe anche comportare una conseguente valutazione circa l'adozione di modelli organizzativi diversi, compatibili con prodotti funzionalmente equivalenti (T.A.R. Piemonte (Torino) I, n. 83/2021).

In concreto il rigore dell'accertamento del carattere infungibile della specifica prestazione oggetto di affidamento deve essere supportato da una adeguata istruttoria.

A tale scopo è onere delle amministrazioni attivare le consultazioni preliminari di mercato previste dall'art. 66, al fine di ovviare alle asimmetrie informative che connotano le rispettive posizioni dell'amministrazioni e degli operatori economici di un determinato settore, ovvero di acquisire consapevolezza di quale sia il mercato di riferimento del bene o del servizio che si intende acquistare, quali siano le soluzioni tecniche effettivamente disponibili, quali siano i beni o servizi che offrono soluzioni alternative equivalenti; consapevolezza che può essere assunta solo all'esito di una accurata indagine di mercato prima di optare per la procedura negoziata in esame.

Ne consegue che la mancata attivazione della consultazione preliminare può essere elemento indiziario di una inadeguata motivazione (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 12735/2019). Le consultazioni devono essere condotte in ogni caso all'attualità: l'infungibilità di un prodotto, di un servizio, o della prestazione deve essere accertato anche in relazione al fattore temporale, poiché in considerazione della velocità dei cambiamenti anche tecnologici di uno specifico settore o della stessa dinamica concorrenziale, non può escludersi che un bene, in passato considerato infungibile, perda tale caratteristica con il passare del tempo (Cons. Stato III, n. 3488/2015).

L'esito delle consultazioni preliminari, dalle quali l'amministrazione abbia tratto il convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l'affidamento per procedura negoziata senza bando, deve essere trasposto pertanto nella motivazione della determina a contrarre con la quale si manifesta la scelta di procedere con la negoziazione senza bando e che costituisce un atto impugnabile da parte degli operatori economici che si ritengano lesi dall'omessa attivazione di una procedura ordinaria o comunque preceduta dal bando di gara (Cons. St. V, n. 7239/2020; anche secondo le linee guida ANAC «Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato» n. 14/2019 «La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico», trattandosi di una fase di pre-gara). La giurisprudenza tuttavia ha anche precisato che se le consultazioni non sono condotte «ad ampio raggio», ma sulla base di una restrizione ex ante del mercato e con una conseguente eccessiva restrizione della platea dei possibili concorrenti, la legittimazione a ricorrere e l'interesse ad agire sorgono già per effetto dell'avvio di tale fase di pre-gara (Cons. St. III, n. 6302/2019).

In merito ai presupposti legali di applicazione dell'istituto della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara si è pronunciata anche l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (parere AS1440 18 ottobre 2017, Bollettino n. 42/2017), ritenendo che, nella fattispecie concreta esaminata – relativa alle determinazioni di un Comune lombardo in merito alla riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà dell'attuale gestore privato con passaggio, al termine dei lavori, della proprietà degli impianti interessati al Comune – non ricorressero ragioni attinenti alla «tutela di diritti esclusivi».

In tale parere, l'AGCM ha rilevato che la tecnologia che utilizza la società affidataria per la realizzazione dei lavori non era la sola presente sul mercato. In senso contrario, non è parsa di rilievo neppure la circostanza per cui gli impianti oggetto dei lavori di efficientamento fossero di proprietà dell'affidataria dei lavori stessi: trattandosi al più di una difficoltà organizzativa e gestionale affrontabile dall'amministrazione comunale deve affrontare, e non assumibile ad impedimento tecnico ostativo all'applicazione delle regole che presiedono agli affidamenti di servizi e lavori pubblici e all'affidamento dei servizi pubblici locali.

L'AGCM ha ricordato altresì che, tra i criteri applicativi della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, non potessero rientrare neppure valutazioni comparative in ordine alla convenienza tra il ricorso a questo istituto, al fine di acquisire la proprietà degli impianti di terzi, piuttosto che alla procedura di riscatto, considerate le difficoltà di pervenire in tempi ragionevolmente brevi a un accordo con la controparte in merito allo stato di consistenza degli impianti e all'indennizzo da corrispondere ai sensi dell'art. 24, r.d. n. 2578/1925, rivelandosi anch'essa una mera difficoltà organizzativa e gestionale.

In conclusione, la scelta di acquistare gli impianti di illuminazione pubblica di proprietà privata subordinatamente all'affidamento diretto, allo stesso soggetto proprietario, dei lavori per il loro ammodernamento/riqualificazione illuminotecnico, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando non poteva configurarsi come una modalità alternativa a quelle previste dall'ordinamento, trattandosi di una opzione suscettibile peraltro di determinare importanti ostacoli allo sviluppo di una effettiva concorrenza per il mercato nella gestione dei servizi di illuminazione pubblica, idonea ad alterare la par condicio tra gli operatori» e ad avvantaggiare ingiustamente l'impresa precedentemente affidataria diretta nelle successive gare per l'assegnazione del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica.

L'urgenza qualificata e non imputabile

La lett. c) del comma 2 consente l'adozione della procedura negoziata senza bando, tra l'altro, purché l'urgenza derivi da eventi imprevedibili e in alcun caso imputabili all'amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il rispetto dei termini per le procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione In ogni caso l'affidamento deve essere disposto “nella misura strettamente necessaria” a far fronte all'evento. La stazione appaltante deve quindi motivare sulla ricorrenza concomitante dei seguenti requisiti: l'urgenza derivante da “eventi imprevedibili”; eventi “in alcun caso imputabili” alla amministrazione aggiudicatrice; urgenza incompatibile con il rispetto dei termini “per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione”. Sotto questo ultimo profilo, deve sottolinearsi che la comparazione con la durata delle procedure ordinarie e delle procedure negoziate con bando di gara va fatta, tenendo in considerazione la riduzione ex lege dei termini procedimentali di cui agli artt. 60, comma 3, 61, comma 6, 62, comma 5, 74, commi 2 e 3 introdotta dalla lett. c) del comma 1 dell'art. 8 del d.l. n. 76/2020.

La giurisprudenza ha peraltro precisato che la scelta di adottare la procedura in esame è legittima se le cause d'urgenza ed emergenza sono dovute alla intervenuta risoluzione per inadempimento con il precedente affidatario, che ha inevitabilmente costretto l'Amministrazione a determinarsi in via interinale per l'affidamento ad altro operatore economico immediatamente reperibile, al fine di evitare l'interruzione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari che data la sua particolare natura. (cd. gara-ponte; T.A.R. Puglia (Bari) II, n. 175/2020). Tale valutazione deve tener conto però dell'effettivo tempo trascorso: in particolare è stato affermato che non possono ravvisarsi le ragioni di estrema urgenza se, annullata la precedente aggiudicazione, l'amministrazione abbia lasciato decorrere un considerevole lasso di tempo (nel caso di specie più di un anno) per la successiva programmazione della nuova procedura di gara. Pertanto, l'inerzia nell'attivazione di una procedura ordinaria o la carenza di adeguata organizzazione o programmazione escludono la ricorrente della non imputabilità che il legislatore richiede perché l'urgenza giustifichi la deviazione dai principi generali della gara (T.A.R. Lazio (Roma) I-ter, n. 9145/2018; in tal senso anche Cons. St. V, n. 5996/2005, Cons. St. V, n. 2882/2009). L'estrema urgenza non è quindi giustificata dai casi di carenza di adeguata organizzazione e programmazione della medesima pubblica amministrazione; così non costituisce un evento imprevedibile la mancata approvazione di un progetto su cui pertanto non è stata indetta la gara ordinaria (CGE, 28 marzo 1996, C-318-94). È invece non imputabile all'amministrazione aggiudicatrice (nel caso specifico il Senato della Repubblica) il ritardo derivante dalla mancata stipula della convenzione da parte di Consip, ovvero da parte di un soggetto terzo cui sia devoluta la gestione della gara (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 10023/2018).

Le ulteriori ipotesi negli appalti di forniture e negli appalti di servizi:

Il comma 3 prevede ulteriori casi di accesso, relativi ai soli appalti di forniture, e in particolare:

a) quando l'appalto abbia ad oggetto beni fabbricati al solo scopo di ricerca, sperimentazione, studio e sviluppo;

b) in caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, ove il cambiamento del fornitore obblighi la P.A. ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego e la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni.

c) per forniture quotate e acquisite sul mercato delle materie prime;

d) per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

Il comma 4 prevede ulteriori ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza bando, riferite ai soli appalti di servizi, ovvero il caso in cui l'appalto faccia seguito a un concorso di progettazione e debba essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso (nell'ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare).

La ripetizione di lavori o servizi analoghi

Il quinto comma contempla un'ulteriore ipotesi, specificamente riferita agli appalti aventi ad oggetto nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati a un dato operatore economico, purché:

a) la possibilità fosse stata prevista fin dagli atti di gara afferenti al primo affidamento;

b) l'importo relativo al corrispettivo del secondo affidamento sia stato computato nell'importo complessivo del primo ai fini della determinazione delle soglie di cui all'art. 35 del Codice;

c) entro il limite temporale del triennio dal primo affidamento.

L'art. 63 reca una disciplina dettagliata nella definizione dei presupposti di accesso, al fine di scongiurare applicazioni in concreto elusive del principio della concorrenza, imponendo all'amministrazione anche l'onere di prevedere ex ante tale possibilità.

Secondo la giurisprudenza, per servizi analoghi si intendono i servizi coincidenti con quelli oggetto del primo appalto. Il Consiglio di Stato ha già chiarito, con riguardo alla normativa previgente, che la disposizione di cui all'art. 57, comma 5 lett. b), d.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la possibilità di aggiudicazione con procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara per nuovi servizi, analoghi a quelli già aggiudicati in favore della medesima impresa, presuppone l'esistenza di un progetto di massima, oggetto di un precedente contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta, al solo scopo di delineare e rendere trasparenti le caratteristiche dei servizi che possano definirsi analoghi a quelli già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante. La disposizione, da interpretarsi in senso restrittivo, è volta ad evitare che il ricorso alla ripetizione di servizi analoghi possa risolversi in uno strumento per aggirare il divieto di rinnovo (in tal senso cfr. Cons. St. IV, n. 355/2014; Cons. St. V, n. 2882/2009; Cons. St., VI, n. 642/2011).

La «concomitanza» di diversi presupposti e il divieto di motivazione postuma

In ragione delle diverse ipotesi tassativamente indicate dal legislatore che giustificano il ricorso alla procedura in esame, può accadere che, nella fattispecie concreta, ricorrano anche più condizioni contemporaneamente, ad esempio, oltre alle esigenze tecniche di cui al comma 2 lett. b) anche quelle della estrema urgenza. In questo caso la motivazione deve ex ante avere ad oggetto entrambi i profili, non potendo l'amministrazione in giudizio, una volta accertata l'insussistenza di un requisito, giustificare ex post l'utilizzo della procedura sulla base di un requisito diverso (Cons. St. VI, n. 4715/2020), non evincibile dalla motivazione.

Le modalità di svolgimento della procedura

La procedura in esame, ammissibile nei casi tassativamente previsti dall'art. 63, di cui occorre dare adeguata motivazione, si apre con una lettera di invito agli operatori economici scelti non arbitrariamente ma sulla base delle suddette informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazioni. Si tratta quindi di un modulo procedimentale caratterizzato da una preliminare indagine di mercato, particolarmente pregnante nei casi di unicità del fornitore. Tale procedura, per quanto caratterizzata da particolare elasticità, non consente alcuna deroga con riferimento ai requisiti soggettivi, dovendo possedere gli operatori invitati gli stessi requisiti di partecipazione richiesti per gli appalti di uguale valore economico affidati con le procedure ordinarie o con procedura competitiva con negoziazione.

Emersa la sussistenza dei presupposti che legittimano l'adozione della procedura negoziata, eventualmente all'esito della consultazione preliminare se il presupposto è costituito dalla infungibilità del bene, l'amministrazione, in una prima fase, individua i soggetti che devono essere invitati alla selezione.

I criteri per lo svolgimento di tale fase sono delineati dal comma 6:

a) la P.A. deve individuare i soggetti da invitare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e di tipo professionale desunte dal mercato: la valutazione deve pertanto fondarsi su considerazioni oggettive riferite ai caratteri prestabiliti dalla norma;

b) anche tale fase deve svolgersi nel rispetto dei principi di trasparenza (dunque sulla base di criteri individuati nell'atto di scelta), concorrenza (cioè in modo tale da favorire l'accesso al mercato di quanti più operatori possibili) e rotazione (ovvero evitando di invitare sempre gli stessi operatori economici, ma ponendo in essere una turnazione che consenta di coinvolgere più ditte che operano nello stesso mercato);

c) in ogni caso, la norma prevede un limite minimo numerico, dovendo l'amministrazione invitare almeno cinque ditte, se esse sono rinvenibili nel settore di mercato di riferimento.

Sotto questo ultimo profilo, la dottrina ha posto in luce come tale limite numerico non sia previsto dalla corrispondente norma della direttiva e si ponga pertanto in contrasto il divieto di gold plating di cui all'art. 1, comma 1, della l. 28 novembre 2005, n. 246 che vieta l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive; laddove invece l'art. 123 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina il medesimo istituto qui in trattazione nel diverso regime dei settori speciali, è pienamente aderente all'art. 50 della 2014/23/UE.

Nella fase successiva, la P.A. procede alla verifica dei requisiti (che devono essere gli stessi fissati per le procedure aperte o ristrette di pari importo) e aggiudica l'appalto all'operatore che ha proposto l'offerta migliore, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, la rotazione

In merito alla fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la giurisprudenza ha ritenuto che: i) il principio di rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei servizi, ma in quanto tale lo stesso non ha, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario del servizio; ii) che tali considerazioni valgono laddove sia provato che la gara si è svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si è conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte abbia inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice. Il principio di rotazione, d'altra parte, non legittima l'esclusione dalla gara dell'impresa che sia stata invitata a partecipare alla gara stessa ed abbia formulato la migliore offerta, perché il suddetto principio può essere legittimamente applicato dalla stazione appaltante soltanto nella fase di individuazione degli operatori da invitare a partecipare alla procedura. Il principio di rotazione è in quanto tale servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest'ultimo (T.A.R. Lazio, Roma, II, 20 aprile 2015, n. 5771; Cons. St., VI, n. 6906/2011; T.A.R. Toscana, II, 12 giugno 2017, n. 816).

Problemi attuali: l'infungibilità «apparente» nel fenomeno del lock-in

La giurisprudenza fornisce un'interpretazione rigorosa della nozione di infungibilità «per motivi tecnici», di cui al comma 2 lett. b), escludendo che essa ricorra quando è la stessa amministrazione ad essersi posta in una condizione di lock-in. Nella letteratura economica si definisce come «lock in» una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile cambiare se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore; tale forma di dipendenza “economica” può essere, dovuta, all'impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l'effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) o anche ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l'utilizzo ottimale di un bene che deriverebbero dal cambio di fornitore). Nel caso del lock-in, l'infungibilità deriva pertanto o da scelte contrattuali passate dell'amministrazione o da comportamenti strategici dell'operatore economico, che ad esempio ha acquisito nel rapporto contrattuale precedente informazioni e dati che è costoso passare al nuovo fornitore, o vanta l'esclusiva di diritto o di fatto sui pezzi di ricambio. In sostanza, nella condizione di lock-in «il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infingibile perché tale appare all'amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. Per l'amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori» (nel caso di specie il bene da acquistare era un modello preciso di elicottero da utilizzate nelle attività di elisoccorso, che, stante la accertata concorrenzialità in tal settore del mercato, non era infungibile per l'assenza di concorrenza dovuta a «motivi tecnici», ma per la distorta visuale indotta nell'amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si era posta, avendo acquistato precedentemente il medesimo modello di elicottero: Cons. St. V, n. 7239/2020). Il settore in cui è più frequente l'ipotesi di lock-in è quello dell'Information and Communications Technology (ICT); su cui cfr. Comunicazione della Commissione europea «Contro il Lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, COM (2013)455 final».

Come osservato, il fenomeno è analiticamente descritto nelle Linee Guida n. 8/2017 adottate dall'ANAC ai sensi dell'art. 213 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016. L'Autorità Anticorruzione ha chiarito che non esiste una soluzione unica per prevenire o superare i fenomeni connessi all'infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di garantire comunque la concorrenza, la non discriminazione e l'effettiva trasparenza sul mercato. Emerge in primo luogo la necessità di distinguere tra «esclusività» e «infungibilità». La prima è una nozione esclusivamente giuridica: ricorre quando solo il titolare di un diritto di esclusiva può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre, secondo una nozione economica, un bene o servizio è infungibile se è l'unico che, sul mercato, può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. Dalla diversa natura dei due concetti, deriva che un bene può essere sostituibile di un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo, pur non essendo oggetto di diritti di proprietà intellettuale o industriale. D'altro canto, un bene o servizio può essere infungibile, anche se non vi è alcun diritto di esclusiva sullo stesso.

Nelle Linee Guida si pone particolare enfasi sulla fase preliminare di accertamento, da condurre in modo rigoroso, volta a verificare che il bene o la prestazione abbiano carattere infungibilità. Sotto questo profilo, l'accertamento è l'esito – da veicolare nella motivazione che sorregge la scelta di optare per la procedura in esame – di un complesso modus procedendi che parte dalla programmazione e arriva fino alla consultazione preliminare di mercato. Ad avviso dell'Autorità, in particolare, assume particolare rilievo a monte anche l'attività di programmazione (cfr. art. 21 commi 1 e 6 del Codice): la stazione appaltante dovrebbe, in primo luogo, cercare di prevenire a monte l'insorgere di forme di infungibilità di prodotti o servizi mediante una consapevole programmazione dei propri fabbisogni, considerando, oltre che i costi immediati, anche quelli riferiti all'intero ciclo di vita del prodotto («Un consumatore attento nelle proprie scelte di consumo, come devono essere le pubbliche amministrazioni stante la necessità di operare nel rispetto del fondamentale principio di buona amministrazione (art. 97 Cost), deve poter anticipare i maggiori oneri futuri determinati dalle proprie decisioni di acquisto attuali. Ne discende che per alcuni beni e servizi le decisioni di consumo si basano su un orizzonte pluriennale e richiedono un'adeguata ponderazione del rapporto costi-benefici in quanto il vincolarsi ad un determinato fornitore per un numero indefinito di anni implica spesso la rinuncia ai benefici, che possono derivare dal progresso tecnico e, quindi, dalla disponibilità di nuovi beni e servizi»); in secondo luogo, è opportuno che osservi il comportamento di acquisto di altre amministrazioni che hanno in precedenza soddisfatto analoghi servizi pubblici; da ultimo, se tale analisi non è soddisfacente, dovrebbe rivolgersi al mercato attraverso adeguate consultazioni preliminari per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili. Le consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l'effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione. In particolare, l'art. 66 d.lgs. n. 50/2016, prevede ora che prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi (art. 66, comma 1). Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite dal citato decreto o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto (art. 66, comma 2). La stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell'attività di esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente, dandone adeguata pubblicità nell'home page, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell'iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa. L'avviso indica il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare, gli strumenti che quest'ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi, la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative, la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all'acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando. Nella delibera o determina a contrarre la stazione appaltante dà puntuale riscontro degli esiti della consultazione preliminare di mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio.

Questioni applicative

1) In caso di carattere infungibile del bene, l'operatore economico è tenuto ad impugnare l'avvio della consultazione di mercato o l'atto di avvio della procedura?

Il Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio al riguardo: «Ove all'esito della consultazione di mercato sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l'affidamento per procedura negoziata senza bando, l'operatore economico che tale conclusione voglia contestare è tenuto ad impugnare non l'avvio della consultazione di mercato ma l'atto di avvio della procedura, che è diretta conseguenza dell'esito della consultazione e, d'altra parte, costituisce il primo atto lesivo della sua situazione soggettiva poiché, in ragione della presunta natura infungibile del bene, gli preclude di concorrere all'affidamento del contratto sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l'affidamento per procedura (Cons. St., sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239). Ha ricordato la Sezione che nel parere 14 febbraio 2019, n. 445, reso sulle Linee guida ANAC recanti «Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato», la Sezione atti normativi del Consiglio di Stato ha precisato come la consultazione preliminare di mercato per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara; ha aggiunto che essa ben può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.

Rileva Cons. St. V, 7239/2020 che siccome le informazioni acquisite attraverso le consultazioni preliminari di mercato confluiscono nei successivi atti procedurali delle amministrazioni (che dette consultazioni hanno avviato), chi intenda contestarne gli esiti è ad essi (agli atti delle procedure) che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell'amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza.

Anche quando la consultazione di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti per la fornitura, l'operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l'onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l'affidamento del contratto pubblico (Cons. St. III, n. 6302/2019).

2) Chi è legittimato a impugnare gli atti della procedura?

In ordine alla legittimazione ad impugnare la procedura negoziata in parola si rileva che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nell'enunciare la regola generale che la legittimazione al ricorso spetta ai soli soggetti partecipanti alla gara, ha ricordato che questa subisce alcune deroghe, tra le quali proprio quella che riconosce la legittimazione dell'operatore economico «di settore» che intenda contestare un affidamento diretto o comunque un affidamento senza previa pubblicazione di un bando di gara: tale legittimazione più ampia si spiega agevolmente, alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza (Cons. St., Ad Plen., n. 4/2018).

Dalla giurisprudenza è stato inoltre ritenuto inammissibile, per difetto di legittimazione ad agire, un ricorso proposto da un'associazione di categoria con il quale era stata contestata la scelta della stazione appaltante di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in un caso in cui la tutela giudiziaria richiesta era di fatto riferibile soltanto ad alcuni dei soggetti rappresentati, con esclusione degli altri, e cioè di quelli che avevano risposto positivamente all'invito ad offrire. Infatti, le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria di soggetti di cui hanno la rappresentanza, con l'unico limite costituito dal divieto di occuparsi di questioni concernenti singoli iscritti, ovvero capaci di dividere e frantumare la categoria in posizioni disomogenee o addirittura contrapposte (T.A.R. Lazio, Roma, II, 8 gennaio 2015, n. 186).

3) Quali sono le novità principali della Manovra di Semplificazione sulle procedure negoziate senza bando di gara nella fase emergenziale?

Rinviando per approfondimenti ai commenti agli artt. 1 e 2 del d.l. n. 76/2016 (conv. dalla l. n. 120), si esaminano qui principali varianti derogatorie per le gare indette nella fase critica.

Nuove soglie e regole procedurali. Si osserva, in primo luogo che l'art. 1 comma 2 lett. b), disciplina la procedura per gli affidamenti sotto soglia comunitaria, in maniera parzialmente diversa rispetto a quanto previsto dall'art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.

La novella transitoria prevede, infatti:

• Per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 Euro e fino alle soglie di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 5 operatori economici (ove esistenti);

• Per lavori di importo pari o superiore a 150.000 Euro e inferiore a 350.000 Euro, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 5 operatori economici (ove esistenti);

• Per lavori di importo pari o superiore a 350.000 Euro e inferiore a 1.000.000 Euro, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 10 operatori economici (ove esistenti);

• Per lavori di importo pari o superiore a 1000.000 di Euro e inferiore alle soglie di cui all'art. 35 d.lgs. n. 50/2016, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 15 operatori economici (ove esistenti).

In tutti i casi sopra esposti, la selezione deve avvenire tramite indagine di mercato o elenchi di operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione e sulla base di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. La stazione appaltante, inoltre, prima di avviare la procedura negoziata, deve pubblicare un avviso nel proprio sito istituzionale oltre che – salvo il caso di affidamenti di importo inferiori a Euro 40.000,00) – l'avviso sui risultati della procedura di affidamento contenente, come specifica la norma, l'indicazione dei soggetti invitati.

In ordine all'avviso di avvio della procedura negoziata sul sito internet, è stato chiarito che tale obbligo verrebbe già rispettato, in caso di indagine di mercato, con la pubblicazione dell'avviso effettuata ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 4 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Viceversa, qualora la selezione dovesse avvenire tramite gli elenchi di operatori economici, l'amministrazione sarà tenuta a dare immediata evidenza dell'avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l'indicazione anche dei riferimenti dell'elenco da cui le imprese verranno scelte. Questo al fine di garantire la massima trasparenza dell'azione amministrativa e di consentire, nel contempo, nuove iscrizioni in detto elenco (Circolare MIT del 13 gennaio 2021 n. 523).

Molto ambiguo e di difficile interpretazione risulta essere, invero, il periodo dell'art. 1 comma 2 lett. b) in cui viene chiesto alla stazione appaltante di tenere conto, nell'ambito della selezione degli operatori, “anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”. Non è chiaro, infatti, se la finalità della disposizione sia da intendersi in senso estensivo o restrittivo. È condivisibile al riguardo, in ragione della natura emergenziale e derogatoria del Decreto semplificazioni, l'orientamento secondo cui la disposizione sarebbe intesa a favorire le imprese localizzate sul territorio nel quale eseguire l'appalto e, al tempo stesso, evitare la concentrazione territoriale degli inviti, poiché ciò si porrebbe in aperta violazione dei principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione. In virtù di tale ratio legis, è stato ritenuto che la stazione appaltante possa delimitare l'ambito territoriale degli operatori da invitare in base alla sede legale e/o operativa dell'impresa, ma solamente previa adeguata motivazione in ordine al rispetto del principio di proporzionalità (valore dell'appalto) ed alle peculiarità del luogo di esecuzione.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (oggi “Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili”) suggerisce, oltre a quanto sopra, di individuare in ogni caso un numero di invitati con sede al di fuori del territorio di competenza, tenendo conto sia delle dimensioni che della rilevanza del mercato di riferimento del medesimo territorio, nonché dell'oggetto dell'appalto (Parere MIT n. 790 del 13.11.2020).

Si tratta di un indirizzo, questo, condivisibile anche in virtù della sentenza della Corte cost. n. 98 del 5 maggio 2020, secondo cui l'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbe diretto a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, non invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale».

In caso di affidamento tramite procedura negoziata, così come per l'affidamento diretto, le stazioni appaltanti dovranno inserire la clausola sociale ex art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, in ottemperanza all'art. 36 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall'art. 8 comma 5 lett. 0a-bis del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020.

Il termine di conclusione della procedura. L'art. 1 comma 1, pone un tempo massimo per la conclusione della procedura di affidamento diretto e della procedura negoziata. Più precisamente prevede che, salve le ipotesi di sospensione disposta a seguito di provvedimenti dell'autorità giudiziaria, l'aggiudicazione del contraente dovrà avvenire: a) in caso di affidamento diretto entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento; b) in caso di procedura negoziata entro il termine di quattro mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento.

Il mancato rispetto dei predetti termini, prosegue l'art. 1 comma 1, potrebbe essere valutato ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale ovvero, qualora imputabile all'operatore economico, costituire una causa di esclusione di quest'ultimo dalla procedura.

Il legislatore stabilisce analoghe conseguenze anche in caso di mancata tempestiva stipulazione del contratto e/o tardivo avvio dell'esecuzione dello stesso: in tali circostanze il ritardo potrà essere valutato “ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all'operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell'operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto” (art. 1 comma 1 ultimo periodo).

Ora, la prima questione che si pone è quella di stabilire il dies a quo da cui far decorrere il termine di conclusione del procedimento. Diversamente da quanto stabilito con il primo periodo dell'art. 1 (“..in deroga agli artt. 36, comma 2, e 157, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”), si noti che il secondo periodo dell'art. 1 non richiami la determina a contrarre ma citi soltanto “l'atto di avvio del procedimento”.

Da un'interpretazione logico-sistematica del primo e del secondo periodo dell'art. 1, si ritiene che anche il termine conclusivo del procedimento, al pari del momento di applicazione del Decreto Semplificazioni, debba decorrere dalla data di adozione della determina a contrarre o, in mancanza, di un altro atto avente le stesse funzioni e finalità di quest'ultima.

Detto termine, inoltre, non pare abbia una natura perentoria ma meramente sollecitatoria. La novella normativa, infatti, non ha espressamente attribuito un carattere perentorio al termine finale di due o quattro mesi per cui, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, “la violazione del termine per la conclusione del procedimento, ove non sia espressamente qualificato dalla legge come perentorio, non determina la consumazione del potere in capo all'Amministrazione procedente e non rende di per sé solo illegittimo il provvedimento tardivamente adottato” (in tal senso T.A.R. Lazio (Roma), I, n. 1805/2020; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 934/2019).

La durata massima di una procedura di gara, si aggiunga, non potrebbe in ogni caso essere stabilito in via normativa. Tale principio è stato affermato da una recente pronuncia del T.A.R. Marche il quale – riferendosi sempre al Decreto Semplificazioni ma al diverso termine di conclusione del procedimento previsto dall'art. 8 comma 2 – ha statuito che “in generale, il legislatore non può stabilire ex lege la durata massima di una procedura di gara, visto che essa è influenzata da un numero di variabili tali da rendere perfino illusorio il tentativo di fissare un termine perentorio. Quello che invece il legislatore può certamente fare è stabilire che, se la gara non viene conclusa entro un certo termine, gli atti fino a quel momento compiuti diventano inefficaci” (T.A.R. Marche, (Ancona), I, n. 584/2020).

Applicando tale principio ai termini di conclusione della procedura di affidamento diretto (due mesi) e della procedura negoziata (quattro mesi) di cui all'art. 1 comma 1, si giunge alla conclusione per cui il loro mancato rispetto non può avere alcuna incidenza sulla validità di tali procedimenti, i quali potranno legittimamente proseguire e concludersi anche dopo l'eventuale superamento del termine indicato come massimo. Naturalmente ciò non esime l'eventuale responsabilità erariale del Responsabile del procedimento o l'esclusione dell'operatore economico, qualora il procedimento si dovesse concludere tardivamente per cause a loro imputabili.

La procedura negoziata in deroga. L'art. 2 comma 3 (primo periodo), autorizza la stazione appaltante ad aggiudicare i lavori, i servizi e le forniture, nonché i servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie comunitarie ex art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, mediante la procedura negoziata di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 (e di cui all'art. 125, per i settori speciali) “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.

Con la citata disposizione viene introdotta una sorta di “variante”, o sub-specie, della procedura negoziata senza bando prevista dall'art. 63 comma 2 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 (per cui sono richiesti i seguenti presupposti “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”), ed è finalizzata a garantire l'aggiudicazione degli appalti in tempi celeri qualora l'urgenza sia oggettivamente connessa alla pandemia COVID-19.

La norma, avendo ad oggetto una procedura che riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo di individuazione del contraente attraverso il confronto concorrenziale, deve essere interpretata restrittivamente, ed i presupposti da lei fissati accertati con il massimo rigore (ex multis Cons. St., III, n. 2787/2019; Cons. St., VI, n. 3983/2019; Cons. St., III, n. 5766/2018 e 18 gennaio 2018 n. 310). Il ricorso a tale sistema di selezione, inoltre, deve trovare giustificazione con una motivazione congrua e dettagliata.

La stazione appaltante, dunque, potrà utilizzare la procedura negoziata di cui sopra, previa pubblicazione dell'avviso di indizione di gara (o atto equivalente), soltanto qualora sussistano contestualmente (e non alternativamente), i seguenti presupposti:

– Affidamento di lavori, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria;

– Ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19, ovvero dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi;

– Ragioni di estrema urgenza che non consentano di rispettare i termini (neanche quelli abbreviati) previsti per le procedure ordinarie;

– Affidamento disposto nella misura strettamente necessaria;

– Rispetto del criterio di rotazione;

– Adeguata motivazione che giustifichi il ricorso a tale sistema.

La norma prende spunto dalla Comunicazione della Commissione Europea del 1 aprile 2020 (2020/c 108 i/01) «Orientamenti della Commissione europea sull'utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della COVID-19», con la quale la Commissione Europea precisava che l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto aggiudicare, a quadro normativo invariato, l'appalto con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando in caso di eventi imprevedibili (come “le esigenze specifiche degli ospedali e di altre istituzioni sanitarie in relazione alla fornitura di cure, dispositivi di protezione individuale, ventilatori polmonari, posti letto supplementari e infrastrutture ospedaliere e di terapia intensiva aggiuntive, comprese tutte le attrezzature tecniche”), qualora non fosse stato possibile il rispetto dei termini di scadenza generali a causa dell'estrema urgenza (la deroga, infatti, «non può essere invocata per l'aggiudicazione di appalti che richiedono più tempo di quanto sarebbe stato necessario per dare corso a una procedura trasparente, aperta o ristretta, compresa una procedura accelerata (aperta o ristretta)», e nella misura strettamente necessaria a colmare la lacuna nel periodo emergenziale (La Commissione ricorda che le procedure negoziate senza previa pubblicazione possono dare la possibilità di soddisfare le esigenze immediate e «servono a colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare soluzioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate) sempre che sussista il nesso di causalità tra l'evento imprevedibile e l'estrema urgenza»).

La Commissione chiarisce, inoltre, un aspetto di sicura utilità pratica nelle procedure negoziate disciplinate dall'art. 2 comma 3. In caso di particolare urgenza nell'acquisizione di beni e servizi, prevede infatti la possibilità per le stazioni appaltanti di contattare i potenziali contraenti, nell'UE e al di fuori dell'UE, telefonicamente, via e-mail o di persona, ovvero incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati o, ancora, inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongano delle necessarie scorte e possano provvedere a una consegna immediata e, infine, contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l'avvio o il rinnovo della produzione.

All'art. 2 comma 3 (secondo periodo) è stato aggiunto, in sede di conversione in l. n. 120/2020, che la procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 (e di cui all'art. 125 per i settori speciali), possa essere utilizzata per l'affidamento di lavori, servizi e forniture sopra soglia comunitaria, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa (ai sensi dell'art. 27 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), a condizione che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell'art. 252-bis del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. In questo caso, però, differentemente da quanto previsto dal primo periodo del medesimo comma 3 art. 2, il legislatore ha delineato una regolamentazione molto più blanda, non pretendendo la pubblicazione dell'avviso di indizione della gara, né richiamando il criterio di rotazione o le ragioni di estrema urgenza.

In ambedue le fattispecie delineate dall'art. 2 comma 3, ed al verificarsi dei presupposti ivi indicati, le stazioni appaltanti potranno affidare gli appalti di lavori, servizi e forniture nel rispetto dell'art. 2 del Decreto Semplificazioni, ed in “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli artt. 30,34 e 42 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto” (art. 2 comma 4).

Tale eccezionale disciplina in deroga è stata estesa, sempre dal comma 4 dell'art. 2, anche a specifici settori dettagliatamente elencati (quali: edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria; infrastrutture per attività di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica; trasporti e infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS - MIT 2016-2020 e RFI - MIT 2017-2021 e relativi aggiornamenti), agli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazionale integrato per l'energia e il clima (PNIEC) (e per i contratti relativi o collegati ad essi) ed, altresì, agli interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, al fine di sostenere le imprese ed i professionisti del comparto edile, anche operanti nell'edilizia specializzata sui beni vincolati dal punto di vista culturale o paesaggistico, nonché di recuperare e valorizzare il patrimonio esistente.

Nei casi sopra indicati, quindi, l'affidamento sarà regolamentato dai principi generali di cui all'art. 30, 34, 42 del d.lgs. n. 50/2016, dalle disposizioni in materia di subappalto (anche se non viene fatto un esplicito rinvio né alla legislazione nazionale né a quanto contenuto nelle direttive comunitarie), dalla normativa antimafia di cui al d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 e, infine, dalle Direttive comunitarie 2014/24/UE e 2014/25/UE e dalle altre disposizioni inderogabili e vincolanti derivanti dall'appartenenza all'Unione europea.

La norma pone notevoli problemi interpretativi, soprattutto con riferimento all'individuazione delle disposizioni comunitarie e di derivazione comunitaria che costituirebbero espressione di vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea.

Secondo le “Indicazioni operative per l'applicazione delle norme in materia di contratti pubblici del d.l. n. 76/2020, convertito nella l. n. 120/20”, redatte in data 17 dicembre 2020 in sede di conferenza delle Regioni e delle Province autonome, non rientrerebbero tra le norme derogabili quelle riguardanti le soglie europee, la definizione di appalti misti, il calcolo del valore degli appalti, il divieto di suddivisione artificiosa degli appalti, la definizione degli appalti esclusi dalla normativa sui contratti pubblici, la suddivisione degli appalti in lotti, le specifiche tecniche, il termine dilatorio stabilito per la stipula del contratto, le modifiche dei contratti in corso di esecuzione (art. 106 del d.lgs. n. 50/2016), i motivi di esclusione (art. 80 del d.lgs. n. 50/2016), la materia della pubblicità, l'ambito di applicazione soggettivo e oggettivo della normativa sui contratti pubblici e le tipologie di procedure di affidamento previste dalle direttive comunitarie.

Altro aspetto critico, riguarda il significato da dare al comma 4 dell'art. 2, nella parte in cui stabilisce che la deroga ivi prevista si applichi “per quanto non espressamente regolato dal presente articolo”.

Sul punto si è espressa l'Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale ha sostenuto che attraverso tale espressione il legislatore avrebbe voluto precisare che l'eccezionale deroga di cui all'art. 2 comma 4, non sarebbe obbligatoria, ma facoltativa, nel senso che per l'affidamento degli appalti nei settori indicati le stazioni appaltanti potrebbero procedere, alternativamente, ai sensi del comma 2 mediante le procedure ordinarie, ovvero ai sensi del comma 3, con procedura negoziata ex art. 63 del Codice e nella misura strettamente necessaria per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi dell'emergenza sanitaria in corso o, infine, ai sensi del comma 4 per le ragioni di urgenza di cui al comma 3 e nei settori ivi indicati, in regime di deroga.

Da ultimo, la procedura negoziata senza bando di cui all'art. 63 è stata richiamata dall'art. 48 “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC” del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 che, relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, ha previsto che “le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea”, così elevando il rischio concreto del mancato rispetto della tempistica o della medesima realizzazione degli obiettivi di cui al PNRR e al PNC a “causa tipizzata” che, unitamente agli altri presupposti legali, legittima l'omessa pubblicazione del bando di gara e l'attivazione della procedura di cui all'art. in commento.