Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 52 - (Regole applicabili alle comunicazioni) 1

Problemi attuali

Le comunicazioni

In generale, il Codice dedica ampio spazio alle comunicazioni tra la stazione appaltante e i partecipanti alle procedure, sia nell'ottica di garantire l'attuazione dei principi di trasparenza e pubblicità, sia in ragione del fatto che con la riforma del regime delle impugnazioni giurisdizionali degli atti di gara è necessario che tutte le informazioni potenzialmente lesive siano tempestivamente comunicate agli interessati (Meale).

Tra le norme sul tema che rilevano vi è l'art. 52 che, come anticipato, recepisce, quasi pedissequamente, quanto prescritto dalle direttive in ordine alle «comunicazioni» (artt. 22 della Direttiva n. 2014/24/UE e 40 della Direttiva n. 2014/25/UE).

In particolare, il primo periodo del comma 1 sancisce il principio dell'obbligatorietà dell'uso di mezzi di comunicazione elettronici per tutte le comunicazioni, nel rispetto di quanto disposto dai commi 2 a 9 e dal d.lgs. n. 82/2005 («Codice dell'amministrazione digitale»). Detti strumenti devono avere «carattere non discriminatorio» ed essere «comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso», senza limitare «l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione» (comma 1, secondo periodo). Con specifico riferimento alle «domande di partecipazione», queste devono rispettare i requisiti di cui all'allegato XI del Codice ed, inoltre, le stazioni appaltanti devono: i) mettere a disposizione dei soggetti interessati le informazioni sulle specifiche per la presentazione di offerte e domande di partecipazione per via elettronica, compresa la cifratura e la datazione; e ii) specificare il livello di sicurezza richiesto per i mezzi di comunicazione elettronici da utilizzare per le varie fasi della procedura d'aggiudicazione degli appalti.

L'art. 52 richiama il d.lgs. n. 82/2005 (il Codice dell'amministrazione digitale). Si osserva che anche nella vigenza dell'art. 77 del d.lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza aveva osservato che «qualora ricorra l'ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata», sul presupposto che vi fosse una «relazione tra disposizione generale (comma 1), e disposizione speciale (comma 5) del predetto art. 77 e che la disposizione speciale prevalesse sulla generale, secondo una normale regola di interpretazione della legge». Conseguentemente, «qualora ricorra l'ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata» (Cons. St., IV, n. 1716/2016).

Le deroghe

L'obbligatorietà dei mezzi di comunicazione elettronici subisce alcune deroghe. Una prima deroga è contemplata dallo stesso comma 1 della norma in commento che detta cinque ipotesi in cui «le stazioni appaltanti non sono obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione dell'offerta». In particolare, l'obbligo di comunicazione elettronica può essere disatteso, a titolo esemplificativo, con riguardo alla natura specialistica dell'appalto o in conseguenza a una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile ovvero ancora quando i documenti di gara richiedano la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici, le stazioni appaltanti non sono obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronica nella procedura di presentazione dell'offerta.

In tali casi eccezionali: i) la comunicazione deve essere effettuata «per posta o altro idoneo supporto ovvero mediante una loro combinazione» (comma 2); e ii) la stazione appaltante ha l'obbligo di indicare «nella relazione unica i motivi per cui l'uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è stato ritenuto necessario» (comma 3).

Ove l'utilizzo dei mezzi elettronici sia impossibile per ragioni obiettive, dunque, è ammesso che la stazione appaltante possa discrezionalmente scegliere «altro idoneo supporto». Tale scelta dovrà essere adeguatamente motivata mediante l'indicazione di quale, tra i motivi oggettivi che possono legittimare la deroga in esame, sia quello che nella specie abbia reso necessario l'utilizzo di strumenti diversi rispetto a quelli elettronici. La predetta scelta dovrà essere indicata nella «relazione unica sulle procedure di aggiudicazione degli appalti» di cui all'art. 99 d.lgs. n. 50/2016 che, coerentemente, prevede la precisazione delle ragioni per cui «per la presentazione delle offerte sono stati usati mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici».

La norma contempla poi casi in cui è possibile procedere mediante le comunicazioni orali (comma 4), ammesse entro limiti stringenti. In particolare: i) l'utilizzo della comunicazione orale può avvenire solo «in relazione a comunicazioni diverse da quelle relative agli elementi essenziali della procedura di appalto», oggetto di elencazione (documenti di gara, richieste di partecipazione, conferme di interesse e offerte); e ii) vi è inoltre l'obbligo che «il contenuto della comunicazione orale sia sufficientemente documentato». Tale obbligo è rafforzato se si tratta di «comunicazioni orali con offerenti che potrebbero incidere significativamente sul contenuto e la valutazione delle offerte».

Preme poi soffermarsi sul combinato disposto dei commi 5 e 7 della norma in commento. Se, da un lato, il comma 5 ribadisce l'obbligo delle stazioni appaltanti di garantire «l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione», da rispettare sempre e in «tutte le comunicazioni», il comma 7 attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni» messe a disposizione. Dunque, a fronte della previsione di principio contenuta nel comma 5, è ammessa l'imposizione di specifiche condizioni atte a preservare la riservatezza delle informazioni fornite (comma 7).

L'articolo in esame prevede, poi, un'ulteriore deroga alle comunicazioni per via elettronica. Essa, però, risponde a una ratio differente dalle precedenti: non si tratta di propendere per l'utilizzo di strumenti tradizionali a causa di impossibilità oggettive legate al tipo di documenti presentati, ma di adeguare le comunicazioni e gli scambi alla particolare complessità della fattispecie. Ciò è quanto previsto dal comma 6, secondo cui le stazioni appaltanti «possono richiedere l'uso di strumenti e dispositivi che in genere non sono disponibili», alla duplice condizione che ciò sia nei fatti «necessario e che siano messe a disposizione degli operatori adeguate modalità alternative di accesso». Al fine di non limitare la possibilità di partecipazione ai soli soggetti che possano dotarsi degli strumenti «che in genere non sono disponibili» e dunque garantire par condicio e non discriminazione degli operatori, è previsto che dette modalità alternative di accesso siano gratuitamente messe a disposizione dalla stazione appaltante.

Il comma 8 impone, poi, alle stazioni appaltanti di fornire a tutti i soggetti interessati le specifiche tecniche da osservare per la presentazione in modalità elettronica di quanto richiesto ai fini della partecipazione alla procedura, nonché di precisare il livello di sicurezza nelle comunicazioni richiesto per ogni fase della procedura stessa in via proporzionale rispetto ai rischi che a essa potrebbero essere connessi.

Infine, come anticipato, l'art. 52 detta una disciplina ad hoc per le concessioni, con riferimento alle quali in generale resta preservata la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei mezzi di comunicazione, salvo i casi «in cui l'uso dei mezzi elettronici è obbligatorio ai sensi del presente codice» (comma 10).

Quanto alle concessioni, dunque, le stazioni appaltanti restano libere di scegliere tra «mezzi elettronici», «posta», «consegna a mano» e al verificarsi di determinate condizioni resta ferma la possibilità di: «comunicazione orale, anche telefonica». In tali casi, come stabilito anche con riferimento agli appalti, «il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile e non discriminatorio e non deve limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione della concessione». Quanto alla riservatezza nelle comunicazioni afferenti a procedure di affidamento delle concessioni, l'ultimo comma dell'art. 52 rinvia al comma 5.

Il d.lgs. n. 56/2017 è intervenuto sul comma 12, estendendo alle concessioni anche l'applicazione del comma 7 dell'art. 52. Ne consegue che anche per le concessioni è riconosciuto alle amministrazioni aggiudicatrici di imporre particolari condizioni volte a garantire la riservatezza delle informazioni che fossero messe a disposizione durante la procedura.

In ogni caso gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere interoperabili con i prodotti della tecnologia dell'informazione e della comunicazione comunemente in uso. Si stabilisce, infine, che in tutte le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti agiscono in modo da salvaguardare l'integrità dei dati e la riservatezza delle domande di partecipazione e delle offerte.

I mezzi elettronici e le piattaforme telematiche

Le «regole applicabili alle comunicazioni» mirano a diffondere il più possibile l'uso degli strumenti elettronici nelle comunicazioni e negli scambi tra stazioni appaltanti e operatori economici. Con il d.lgs. n. 50/2016, i mezzi elettronici sono divenuti la regola nei settori ordinari e speciali. L'utilizzo dei mezzi elettronici si interseca necessariamente con l'obbligo di procedere all'espletamento delle procedure di digitalizzazione delle procedure di cui all'art. 44 del d.lgs. n. 50/2016 e, dunque, all'obbligo di svolgimento di affidamenti su piattaforme telematiche.

In particolare, la giurisprudenza ha affermato che lo scambio di comunicazioni tra stazione appaltante e operatore economico non richiede necessariamente l'utilizzo della P.E.C., potendosi ritenere legittimamente utilizzabile la piattaforma telematica della gara ove ciò sia espressamente previsto dalla legge di gara. È questo il principio affermato dal T.A.R. Roma, nel corso di un contenzioso originato dal mancato adempimento, da parte di un operatore economico, alla richiesta di soccorso istruttorio che era stata trasmessa esclusivamente tramite messaggistica della piattaforma di gestione telematica della gara. In particolare, il Collegio ha evidenziato che se in base alla lex specialis di gara il concorrente elegge il domicilio presso l'apposita «Area Comunicazioni», le comunicazioni potranno essere trasmesse ordinariamente attraverso la messaggistica della piattaforma, mentre il ricorso alla P.E.C. potrà avere carattere meramente accessorio e residuale, per i soli casi in cui una tale forma fosse stata ritenuta opportuna dalla Stazione appaltante, ad esempio in caso di malfunzionamento del sistema. Conseguentemente, gli atti e le comunicazioni possono ritenersi conoscibili sin dalla data di inserimento nel sistema in virtù dell'elezione del domicilio digitale, operata a monte. Non sussisterebbe, quindi, nell'ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, un obbligo della P.A. di trasmissione via P.E.C. delle comunicazioni (ivi incluse quelle relative al soccorso istruttorio); mentre tale obbligo risulterebbe configurabile solo ove previsto expressis verbis dal legislatore, per atti conclusivi del procedimento di gara ed immediatamente lesivi della sfera giuridica dei concorrenti (art. 76, comma 6 per le comunicazioni di aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto, esclusione o decisione di non aggiudicare). Il T.A.R. ha, altresì, evidenziato che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali e, come tali, sono certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. Pertanto, la trasmissione di note mediante l'inserimento in un'apposita area dedicata, nell'ambito del sistema informatico di gestione della procedura, è una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 10499/2019).

Sul punto, non v'è unanimità di vedute in giurisprudenza. Ad esempio, il medesimo T.A.R. Lazio ha ritenuto in una successiva pronuncia che l'inserimento di una comunicazione sulla piattaforma informatica dedicata alla gara non costituisce forma idonea ai fini dell'adempimento degli oneri di comunicazione individuale cui la S.A. sia tenuta, in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice. In quell'occasione il Collegio ha dunque affermato l'opposto principio secondo cui la comunicazione individuale a mezzo P.E.C. è l'unica idonea a garantire la piena conoscenza di una informativa decisiva, nei casi in cui la comunicazione individuale è prevista dalla legge (T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 1192/2019),

Da ultimo, con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte e al possibile utilizzo della P.E.C. si segnala che la giurisprudenza, ha sottolineato che l'utilizzo dei sistemi elettronici è reso cogente dalle disposizioni di legge vigenti. In particolare, in base alle norme di derivazione comunitaria (art. 22 della Direttiva n. 2014/24/UE) recepite negli artt. 37, 40 e 52 del d.lgs. n. 50/2016: la gestione telematica delle negoziazioni corrisponde all'esigenza di piena tracciabilità delle procedure seguite, oltreché di contestualità di apertura delle offerte e di correlata segretezza nelle more del perfezionamento dei relativi adempimenti, a garanzia dell'assoluta trasparenza e della prevenzione di eventuali comportamenti collusivi. È allora evidente come, in siffatto quadro giuridico inderogabilmente prescrittivo, non è ammissibile una modalità alternativa di presentazione dell'offerta. Conseguentemente, anche in caso di malfunzionamento tecnico della piattaforma, non è possibile l'invio dell'offerta tramite P.E.C., nel rispetto della cogenza del sistema telematico di presentazione delle offerte (T.R.G.A., Trento, I, n. 24/2020).