Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 86 - (Mezzi di prova) 1

I mezzi di prova: tipicità e atipicità

La norma da un lato prevede che le stazioni appaltanti non possano chiedere ai concorrenti di fornire mezzi di prova diversi da quelli tipici, dall'altro lascia libero il concorrente di avvalersi di qualsiasi mezzo di prova per dimostrare i requisiti richiesti, con il solo obbligo generale implicito di fornire informazioni veritiere nella procedura di gara. Sembrerebbe quindi esserci un doppio criterio guida che regola la fase di comprova, di tipicità per la stazione appaltante e di atipicità per il concorrente.

Secondo parte della dottrina, la previsione in commento sulla possibilità di avvalersi di qualsiasi mezzo di prova sarebbe invece riferita al solo avvalimento di cui all'art. 89 come si evince dal confronto con la formulazione dell'art. 60 Direttiva 2014/24 di cui l'art. 86 costituisce recepimento. Pertanto, i mezzi di prova sarebbero tipici e tassativi in senso bidirezionale.

La prova sul possesso dei requisiti di ordine generale

La norma elenca i documenti che le stazioni appaltanti accettano come prova del possesso dei requisiti per la partecipazione.

In relazione al requisito di assenza di condanne o di sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 80, la norma in commento individua come mezzo di prova il certificato del casellario giudiziario o un documento equivalente rilasciato dall'autorità giudiziaria o amministrativa competente; con riferimento alla regolarità fiscale considera la certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente; per provare il pagamento dei contributi, prevede la presentazione del Documento Unico della Regolarità Contributiva.

Con il d.l. n. 32/2019, conv. con l. n. 55/2019, è stato inserito il comma 2-bis ai sensi del quale ogni certificato e documento prodotto ai fini della dimostrazione dell'assenza di motivi di esclusione in capo a concorrenti, ausiliari e subappaltatori ha validità pari a sei mesi dalla data del rilascio. Per ogni certificato diverso dal DURC che sia scaduto da non oltre sessanta giorni e per il quale sia stato avviato il procedimento di rilascio la stazione appaltante verifica l'assenza di cause di esclusione formulando richieste dirette agli enti certificatori. Questi rispondono confermando o negando la validità dei documenti. Trascorsi trenta giorni dalla richiesta, in caso di mancata risposta, il contenuto dei certificati scaduti si intende confermato.

La lett. b) del comma 2, a seguito della modifica introdotta dal primo correttivo (d.lgs. n. 56/2017) prevede che ai fini della dimostrazione dell'assenza di motivi di esclusione connessi al mancato assolvimento degli obblighi previdenziali, il DURC sia acquisito d'ufficio dalle stazioni appaltanti, ma non si comprende perché la previsione non sia estesa anche al certificato del casellario giudiziale di cui alla precedente lett. a), considerato che ai sensi dell'art. 43 d.P.R. n. 445/2000, anch'esso andrebbe acquisito d'ufficio.

Per le imprese provenienti da altri Stati membri, le stazioni appaltanti sono tenute ad accettare documenti equivalenti a quelli indicati rilasciati dalle autorità competenti dei relativi Stati. In mancanza, l'impresa sarà tenuta a fornire una dichiarazione ufficiale dello Stato membro – trasmessa tramite sistema telematico e-Certis di cui all'art. 88 – da cui risulti che lo Stato non rilascia documenti o certificati equivalenti a quelli previsti dal comma 2 dell'art. 86 o che i documenti o certificati rilasciati non contemplano tutti i casi previsti.

A mezzo dei citati documenti o, a determinate condizioni, a mezzo di documenti equivalenti, è dimostrata l'insussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi da 1 a 4.

L'art. 86 non stabilisce, invece, quali siano i mezzi di prova in relazione alle ulteriori cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 5 e ciò, presumibilmente, in ragione del fatto che l'insussistenza di tali cause di esclusione non è, nella maggior parte dei casi, attestabile in positivo tramite prova documentale.

Relativamente alla causa di esclusione prevista dall'art, 80, comma 5, lett. c) (gravi illeciti professionali che rendano dubbia la integrità o affidabilità dell'operatore economico), nelle Linee guida n. 6 (in G.U. n. 2 del 3 gennaio 2017), recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice» adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, in attuazione dell'art. 80, comma 13, l'ANAC ha ribadito che l'operatore economico è tenuto a dichiarare, nel DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee ad incidere sulla propria integrità e/o affidabilità, informazioni della cui veridicità assume la piena responsabilità qualsiasi sia la forma richiesta per comunicarle. La stazione appaltante, da parte sua, verifica la sussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), mediante accesso al casellario informatico e acquisizione del certificato dei carichi pendenti per le condanne non definitive, almeno fino alla data di entrata a della Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all'art. 81. Ai sensi dell'art. 80 comma 12 d.lgs. n. 50/2016, sussiste l'obbligo di segnalazione all'ANAC dell'operatore che renda false dichiarazioni o fornisca falsa documentazione.

Tra i mezzi di prova che la stazione appaltante può richiedere agli operatori devono essere annoverati, per espresso rinvio del comma 1 dell'art. 86, anche quelli menzionati dall'art. 87 e, in particolare, l'autorizzazione del giudice delegato e i documenti che attestino il possesso degli eventuali requisiti aggiuntivi richiesti al curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, o all'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale.

La prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica

Per gli appalti di importo inferiore e per gli appalti di servizi e forniture, la prova del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria può essere fornita ricorrendo a uno o più mezzi di prova tra quelli elencati nell'All. XVII parte I.

Il comma 4 dell'art. 86 prevede che la stazione appaltante deve consentire all'operatore economico che per motivate ragioni non sia in grado di presentare le referenze richieste di provare la propria capacità economica e finanziaria, mediante documenti di altro genere, purché ritenuti «idonei» dalla stazione appaltante.

Tra i mezzi di prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria, l'All. XVII parte I individua le «idonee dichiarazioni bancarie»; la comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali (lett. a); bilanci o estratti di bilanci (lett. b); dichiarazioni concernenti il fatturato globale e il fatturato di settore di attività oggetto dell'appalto (lett. c).

L'art. 83 comma 4 tuttavia non fa riferimento alle referenze bancarie e il non perfetto coordinamento tra le due norme, unito a considerazioni di opportunità come l'erronea interpretazione dell'oggetto della richiesta da parte degli istituti bancari, e la sua onerosità, talora sproporzionata rispetto al valore dell'appalto, hanno indotto l'ANAC a non inserire tale mezzo di prova nel bando tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante per la dimostrazione dei requisiti di capacità economico- finanziaria. Tuttavia, il criterio potrà comunque essere utilizzato e valorizzato in ossequio al principio generale secondo cui sono ammessi requisiti aggiunti rispetto a quelli contemplati nel codice (art. 83), a condizione che siano proporzionati, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connessi allo scopo dell'appalto e all'oggetto perseguito.

Ai fini della prova della capacità economica e finanziaria, è espressamente previsto che l'operatore economico può presentare «qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», ma solo quando, «per fondati motivi», non sia in grado di presentare le referenze richieste.

Le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilità con cui gli istituti di credito bancario genericamente attestano di intrattenere rapporti di affidamento con l'impresa e riferiscono in ordine alla correttezza, la puntualità e l'assenza di situazioni passive a carico dell'operatore economico, sempre se desumibili dalle informazioni in proprio possesso. Come ogni altro documento equivalente, devono consentire all'ente appaltante di avere cognizione del grado di affidabilità economico finanziaria dell'operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara; non possono invece fornire elementi sulla effettiva consistenza del patrimonio dei concorrenti perché potrebbero essere elementi che sfuggono alla disponibilità dell'istituto bancario, inoltre, in virtù delle norme sulla riservatezza, potrebbero queste non essere informazioni divulgabili a terzi.

Non può pertanto reputarsi idonea a tale scopo una documentazione che non abbia riguardo all'operatore ma al suo rappresentante legale, per quanto ne sia socio di maggioranza. Quel che viene in rilievo dalle referenze bancarie o dai documenti equipollenti sono le condizioni di stabilità e solidità economico finanziarie dell'impresa e se siano tali da garantire gli investimenti economici programmati (Cons. St., V, n. 2351/2019).

La richiesta di idonee referenze bancarie non può ritenersi un requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza di dimostrare il possesso dei requisiti con il principio di massima partecipazione alle gare, di conseguenza è necessario prevedere dei temperamenti per quelle imprese che non siano in grado di presentare le referenze indicate, per giustificati motivi (Delibera ANAC n. 1042/2017).

Tenuto conto della funzione cui assolvono le referenze bancarie, di attestare l'esistenza di un rapporto fiduciario con l'istituto bancario in un periodo antecedente la partecipazione alla gara, si ammette pacificamente che eventuali carenze in ordine alle stesse possano essere colmate in sede di soccorso istruttorio (Cons. St. III, 4810/2018; Cons. St. V, 2351/2019; T.A.R. Latina 88/2018; Cons. St. 3032/2017). Tuttavia, nel caso in cui la stazione appaltante rispetti i criteri di ragionevolezza e proporzionalità nella richiesta di comprova del requisito di capacità tecnica ed economica e, «data la delicatezza del servizio e delle funzioni svolte dal soggetto appaltante» consideri necessaria la presentazione di referenze bancarie, la mancata risposta alla richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, comporta l'esclusione dalla gara (T.A.R. Sardegna, I, n. 87/2019).

La presentazione del bilancio di esercizio pubblicato è prevista quale mezzo di prova nelle ipotesi in cui l'ordinamento nazionale stabilisca l'obbligatorietà della pubblicazione. La ratio legis di tali previsioni normative va rinvenuta nell'oggettivo rilievo che solo con l'avvenuta pubblicazione il bilancio di esercizio perde il valore di atto societario meramente interno per divenire idoneo a provare all'esterno la situazione economico finanziaria della società con il correlato effetto di affidamento/ conoscibilità/ verificabilità da parte dei terzi ivi incluse le Amministrazioni aggiudicatrici e gli altri operatori economici concorrenti (T.A.R. Lecce, III, n. 329/2020).

Poiché la copertura assicurativa contro i rischi professionali con massimale proporzionato all'importo dell'appalto rappresenta una condizione che, accertata al momento della presentazione dell'offerta, è necessario sia presente, soltanto in caso di aggiudicazione, si ritiene che il livello di copertura adeguato possa essere garantito anche per gradi e con una pluralità di strumenti negoziali evitando un inutile aggravio per l'operatore economico (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, n. 282/2017).

Le stazioni appaltanti possono richiedere un fatturato minimo annuo per la comprova dei requisiti economico finanziari: per fatturato globale si intende far riferimento all'attività complessivamente svolta dall'impresa, per fatturato specifico invece si intende il fatturato che comprova l'attività svolta nel settore oggetto dell'appalto, ma non si può limitare l'utilizzabilità della documentazione ai soli servizi identici coincidenti con quelli da affidare. In relazione alla richiesta di fatturato specifico in servizi analoghi, la giurisprudenza ritiene che il requisito può essere considerato come indice di capacità di natura tecnica (da ultimo: Cons. St, V, 7436/2020). Il triennio di riferimento da prendere in considerazione è quello relativo ai tre anni solari precedenti la pubblicazione del bando. Se l'impresa ha avviato l'attività da meno di tre esercizi, si tiene conto dei fatturati disponibili dalla data di costituzione o avvio dell'attività.

In ordine ai documenti equipollenti da esibire come mezzi di prova alternativi, è stato considerato mezzo idoneo il bilancio approvato dai soli revisori e non ancora dai soci (T.A.R. Roma n. 13747/2015) o l'affitto d'azienda (T.A.R. Napoli n. 3790/2015).

La prova del possesso dei requisiti di capacità tecnica

Per dimostrare l'esecuzione dei lavori di importo inferiore a 150.000 Euro, nonché per i servizi e le forniture, l'art. 86 comma 5 prevede che le capacità tecniche possano essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all'All.XVII parte II. Il comma 5-bis, introdotto dal decreto correttivo, ha precisato che il certificato di esecuzione necessario per documentare l'esecuzione di lavori dovrà essere redatto secondo lo schema predisposto con il Regolamento unico di cui all'art. 216, comma 27-octies, e dovrà riportare categorie di qualificazione corrispondenti a quelle previste nel bando di gara, nell'avviso o lettera di invito. In caso di discordanza, il R.U.P. che abbia rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori sarà soggetto alla sanzione pecuniaria irrogata dall'ANAC per le comunicazioni non veritiere ai sensi dell'art. 213 comma 13 («entro il limite minimo di Euro 500 e il limite massimo di Euro 50.000»).

La modifica introdotta dal d.l. c.d. Sblocca cantieri ha eliminato il riferimento alle Linee Guida dell'ANAC (di cui all'art. 83, comma 2), sostituito con quello al regolamento unico di attuazione di cui all'art. 216, comma 27-octies, in ordine alla previsione dello schema sulla cui base è redatto il certificato di esecuzione dei lavori. Inoltre, sempre il medesimo comma, nel nuovo assetto scaturito dalla riforma di che trattasi, dispone ora che l'attribuzione, nel certificato di esecuzione dei lavori, delle categorie di qualificazione, relative ai lavori eseguiti, viene effettuata con riferimento alle categorie richieste nel bando di gara o nell'avviso o nella lettera di invito. Si deve trattare di prestazioni analoghe e non identiche. Il triennio di riferimento è quello antecedente la data di pubblicazione del bando e non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economica e finanziaria.

La giurisprudenza ritiene che il requisito dell'esecuzione dei lavori coincida con quello del possesso del certificato di esecuzione dei lavori e non è sufficiente l'averli svolti nel quinquennio di riferimento senza poter esibire attestazione del buon esito (Cons. St., V, n. 6135/2017). Si tratta quindi di un atto rientrante nella categoria dei cd accertamenti costitutivi poiché l'effetto dell'accertamento è quello di costituire il requisito in capo all'impresa che richiede il certificato. Inoltre, il CEL, per essere idoneo alla comprova, dev'essere stato rilasciato prima dello scadere del termine di presentazione delle offerte (Cons. St. n. 8025/2020) ciò non toglie che possa essere rilasciato dal rup anche qualora il contratto di appalto non sia ancora concluso, se i lavori sono in corso di esecuzione, per la parte di lavori già eseguita con buon esito e contabilizzata (Cons. St. 1320/2020). È preclusa l'integrazione della domanda di partecipazione in esito al soccorso istruttorio in quanto risulterebbe violato il principio di par condicio (Cons. St., III, 3514/2017; V, 3666/2016).

In relazione all'affidamento di servizi di progettazione per committenti privati, in mancanza di norma espressa e di interpretazione univoca, è stato ritenuto che il requisito della prova dell'avvenuta progettazione sia da rintracciare nella stessa ammissione alla gara del committente privato che postula una valutazione di idoneità della progettazione in relazione all'oggetto della gara, quindi in questo caso non è necessaria la dimostrazione dell'esecuzione dei lavori stessi. (T.A.R. Pescara 259/2018).

Problemi attuali: la richiesta diretta di documenti di comprova all'operatore economico

Dal combinato disposto degli artt. 85 e 86 risulta che ai fini della richiesta diretta di documenti di comprova all'operatore economico, la stazione appaltante incontra un doppio limite.

Il primo limite attiene all'an della richiesta: nessuna richiesta documentale viene inoltrata quando i documenti necessari siano già in possesso dell'Amministrazione, ovvero siano disponibili nella Banca dati centralizzata di cui all'art. 81 (V. art. 85, comma 6).

Altro limite attiene ai contenuti della richiesta documentale, che non può avere a oggetto documenti diversi rispetto a quelli elencati dall'art. 86, dall'allegato XVII e dall'art. 87.

Alcune questioni di fronte alla Corte di Giustizia UE

Cons. St. V, con Ordd. nn. 7964 e 7965/2020, ha rimesso alla Corte di Giustizia le seguenti questioni: a) se sia conforme al diritto europeo – e, in particolare, alle previsioni della direttiva 2007/46/CE (di cui agli artt. 10, 19 e 28 della detta direttiva comunitaria), nonché ai principi di parità di trattamento ed imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell'azione amministrativa – che, con specifico riferimento alla fornitura mediante appalto pubblico di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, sia consentito alla Stazione appaltante accettare componenti di ricambio destinate ad un determinato veicolo, realizzate da un fabbricante diverso dal costruttore del veicolo, quindi non omologate unitamente al veicolo, rientranti in una delle tipologie di componenti contemplate dalle normative tecniche elencate nell'allegato IV della su indicata direttiva (Elenco delle prescrizioni per l'omologazione CE dei veicoli) ed offerte in gara senza il corredo del certificato di omologazione e senza alcuna notizia sull'effettiva omologazione ed anzi sul presupposto che l'omologazione non sarebbe necessaria, risultando sufficiente solo una dichiarazione di equivalenza all'originale omologato resa dall'offerente; b) se sia conforme al diritto europeo – e, in particolare, all'art. 3, punto 27, della direttiva 2007/46/CE – che, in relazione alla fornitura mediante appalto pubblico di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, sia consentito al singolo concorrente di autoqualificarsi come «costruttore» di una determinata componente di ricambio non originale destinata ad un determinato veicolo, in particolare ove rientrante in una delle tipologie di componenti contemplate dalle normative tecniche elencate nell'allegato IV (Elenco delle prescrizioni per l'omologazione CE dei veicoli) della direttiva 2007/46/Ce, ovvero se detto concorrente debba invece provare – per ciascuno delle componenti di ricambio così offerte e per attestarne l'equivalenza alle specifiche tecniche di gara – di essere il soggetto responsabile verso l'autorità di omologazione di tutti gli aspetti del procedimento di omologazione nonché della conformità della produzione e relativo livello qualitativo e di realizzare direttamente almeno alcune delle fasi di costruzione del componente soggetto all'omologazione, chiarendo altresì, in caso affermativo, con quali mezzi debba essere fornita detta prova.

Questioni applicative: è possibile  la riparametrazione dei requisito tecnico-professionali?

 Negativa la risposta di Cons. Stato, III, 15 febbraio 2022, n. 1120, che ha escluso, in particolare, la possibilità di estendere ai requisiti di capacità tecnico-professionale  l'istituto della riparametrazione legalmente previsto solo per la capacità economica e finanziaria dell'operatore economico  dall'articolo 86, comma 4, del codice dei contratti, per come integrato dall'allegato XVIII, parte I. Secondo il Consiglio la riparametrazione del  requisito tecnico-professionale  (a beneficio delle aziende di nuova costituzione)  sulla base dell'effettivo tempo di operatività dell'azienda (inferiore a quello richiesto dal bando), a partire dal momento in cui l'attività ha avuto avvio, comporterebbe la violazione della ratio di assicurare l'esperienza necessaria (Tar Lazio, 26 ottobre 2020, n.10912).