Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 76 - (Informazione dei candidati e degli offerenti) 1

La forma delle comunicazioni.

Ai sensi del sesto comma dell'art. 76, tutte le comunicazioni, di norma, debbono avvenire mediante posta elettronica certificata (o strumento analogo negli altri Stati membri).

Si tratta di una previsione perfettamente innestata nel solco tracciato dal legislatore europeo, il quale, con l'ultimo stock di direttive in materia di appalti, ha ritenuto di dare un forte impulso allo sviluppo e all'utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, per incrementare i livelli di trasparenza e di semplificazione delle procedure. Rispetto alla previgente disciplina, i mezzi di comunicazione elettronici sono infatti passati dall'essere strumenti ammessi in quanto considerati equivalenti a quelli tradizionali e ‘ordinarì, al rappresentare lo strumento prioritario per le comunicazioni tra gli operatori economici e le stazioni appaltanti, tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali (Meale).

Le comunicazioni ‘facoltative'

Dopo aver fissato al comma 1 dell'art. 76 il principio generale per cui le stazioni appaltanti sono tenute a informare tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo «alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell'eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione», con il successivo comma 2 il legislatore individua una serie di atti che l'amministrazione è tenuta a comunicare su richiesta scritta dell'offerente o del candidato interessato, immediatamente e comunque non oltre quindici giorni dalla richiesta.

Più precisamente, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a comunicare: «a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'art. 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a-bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l'andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti».

Le comunicazioni ‘obbligatorie'

Il quinto comma dell'art. 76 elenca invece gli atti che l'amministrazione è tenuta a comunicare d'ufficio, immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.

In particolare, l'amministrazione deve comunicare d'ufficio: «a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l'esclusione agli offerenti e ai candidati esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lett. a) del presente comma».

Le comunicazioni di cui alle lett. a) e b) contengono l'indicazione del termine dilatorio per la stipula del contratto.

Rispetto alla versione originaria dell'articolo in commento, con il d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto ‘Sblocca-cantierì, convertito dalla l. n. 55/2019) è stato aggiunto un nuovo comma 2-bis, che ha integrato l'elenco delle comunicazioni ‘obbligatorie' prevedendo che ai candidati e ai concorrenti debba essere «dato avviso (...) del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti».

L'introduzione del nuovo comma 2-bis si ricollega all'abrogazione (da parte del decreto ‘Sblocca-cantierì) dell'art. 120, comma 2-bis, c.a., che assoggettava ad un rito processuale super-accelerato le impugnazioni dei provvedimenti di ammissione e di esclusione dalle procedure di gara disposti all'esito della verifica dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, stabilendone ex lege l'immediata lesività e prescrivendone quindi l'immediata impugnazione nel termine di trenta giorni dalla loro pubblicazione sul profilo di committente. Allo stesso tempo, l'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, poneva una condizione imprescindibile per l'operatività del nuovo rito processuale, stabilendo che «al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis del codice del processo amministrativo», le stazioni appaltanti fossero tenute a pubblicare le esclusioni/ammissioni sul profilo di committente e a darne contestualmente avviso ai candidati e agli offerenti entro due giorni dalla relativa adozione. Quest'ultima disposizione, resa inutile dall'abrogazione del rito super-accelerato, è stata a propria volta abrogata dal d.l. n. 32/2019. In tale contesto, il legislatore ha ravvisato la necessità di riproporre nell'art. 76 del Codice non (anche) l'obbligo di pubblicare i provvedimenti di ammissione/esclusione, ma (soltanto) quello di darne avviso ai candidati e agli offerenti. La ratio della novella rappresentata dall'introduzione nell'art. 76 del comma 2-bis, in conclusione, è stata quella di operare un coordinamento tra la disciplina dell'informazione di candidati e offerenti e l'avvenuta abrogazione del rito super-accelerato (Fontana, 590).

Ipotesi derogatorie in cui le stazioni appaltanti possono omettere le informazioni dovute

L'art. 76, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 contempla una serie di ipotesi derogatorie in cui le stazioni appaltanti sono autorizzate ad omettere le comunicazioni dovute.

In particolare, la disposizione in commento prevede che le stazioni appaltanti non possano divulgare le informazioni relative all'aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione a sistemi dinamici di acquisizione, qualora la loro diffusione sia contraria all'interesse pubblico, o pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

Accesso agli atti di gara e posticipazione dei termini per impugnare

Secondo Cons. St., sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792,   in tema di decorrenza del termine per impugnare l'aggiudicazione di una gara d'appalto, quanto affermato dall'Adunanza plenaria n. 12 del 2 luglio 2020 non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall'impresa per formulare l'istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile con il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (art. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l'onere di proporre l'accesso non solo tempestivamente, come certo l'ordinaria diligenza, prima ancora che l'art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l'opportunità dell'accesso al fine di impugnare (laddove la stessa amministrazione, ai sensi del ricordato art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l'accesso agli atti).Sebbene il nuovo codice degli appalti del 2016, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che assegnava al concorrente per proporre l'istanza di accesso dieci giorni a decorrere dalla ricezione delle comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l'attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l'istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l'esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l'ordinaria diligenza nel chiedere l'accesso anche in relazione al termine assegnato all'amministrazione per provvedere.  La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell'Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso in questa materia (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127), secondo cui più tempestiva è l'istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell'aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre «quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l'istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l'impugnazione dell'aggiudicazione» e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell'aggiudicazione, ma nondimeno ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l'accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all'amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall'Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell'ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara.