Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 97 - (Offerte anormalmente basse) 1

L'organo competente a valutare l'anomalia dell'offerta

L'art. 97 d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce in maniera chiara a chi spetti svolgere il giudizio di anomalia dell'offerta all'interno della stazione appaltante. La norma attuale, così come il previgente art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, prevede difatti che tale verificazione spetti, genericamente, alla «Stazione appaltante».

Si ritiene, al riguardo, che tale compito sia attribuito al responsabile unico del procedimento.

Ciò si desume, innanzitutto, dall'art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 il quale, oltre ad indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali, precisando che «quest'ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Non avendo il legislatore assegnato ad uno specifico organo la valutazione dell'anomalia dell'offerta, di conseguenza il soggetto competente non potrà che essere il responsabile unico del procedimento.

Non solo. Le Linee guida ANAC n. 3, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni», precisano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo “Nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità̀ delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell'art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc” e che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, “la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con l'eventuale supporto della commissione nominata ex art. 77 del Codice”.

Non vi è dubbio, quindi, che il soggetto competente a valutare l'anomalia dell'offerta sia il RUP il quale, eventualmente, potrà essere coadiuvato dalla Commissione giudicatrice. Al riguardo è bene precisare che la predetta Commissione svolga un mero ruolo ausiliario, e che la decisione finale, ossia la valutazione di congruità, debba sempre essere effettuata dal responsabile del procedimento che potrà, se del caso, condividere e far proprio il parere espresso dalla medesima Commissione. Difatti, una cosa è il giudizio finale (valutazione) sull'anomalia dell'offerta, che spetta effettivamente alla stazione appaltante e, per essa, al responsabile del procedimento, ed altra cosa è il procedimento di verifica dell'anomalia, che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del procedimento può procedere alla nomina di una commissione tecnica ovvero può avvalersi degli uffici tecnici dell'amministrazione, con la conseguenza che dovrà ritenersi sufficiente, ai fini della legittimità della valutazione di anomalia dell'offerta, che la stessa venga adottata dal responsabile del procedimento (Cons. St., III, 3602/2020; Cons. St., III, 5088/2018). In altre parole, ciò che in concreto consente il rispetto delle previsioni in punto di competenza “è la condivisione finale, da parte del responsabile del procedimento, della valutazioni espresse dalla commissione nella formulazione del suo parere in ordine all'anomalia ovvero l'emersione, nella medesima sede e nei limiti in cui il Rup ne ravvisi la ricorrenza, di ragioni per discostarsi in tutto o in parte dal parere medesimo” (T.A.R. Lazio (Roma), II-ter, 7648/2020; in senso analogo Cons. St., V, 6522/2018).

Si segnala, sul punto, anche un recente orientamento contrario, secondo il quale l'amministrazione godrebbe di ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento della fase di anomalia dell'offerta, potendola affidare alla Commissione di gara o anche ad una Commissione costituita ad hoc (T.A.R. Lazio (Roma), I, 1903/2020).

La determinazione della soglia di anomalia

L'art. 97 comma 1 stabilisce che gli operatori economici, di norma, debbano fornire le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiano anormalmente basse.

Per ritenerla sospetta di anomalia, e poter avviare la procedura di verifica di congruità, l'offerta deve presentare un ribasso pari o superiore alla cd. “soglia di anomalia”, la cui determinazione varia a seconda che la stazione appaltante utilizzi il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, ovvero quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La determinazione della soglia di anomalia in caso di criterio del prezzo più basso

I commi 2 e 2-bis dell'art. 97 stabiliscono il sistema di calcolo da applicare in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso degli appalti di lavori, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria, e di quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria se di interesse transfrontaliero (art. 97 comma 8).

Tali prescrizioni sono state introdotte dall'art. 1 comma 20 del d.l. n. 32/2019 convertito dalla l. n. 55/2019, in sostituzione del previgente comma 2 dell'art. 97, nell'ottica di continuare a garantire l'imprevedibilità della soglia di anomalia in chiave «anti turbativa» e consentire, al contempo, un maggior livello di snellezza procedurale ed un maggior contenimento dei ribassi.

Nello specifico, l'art. 97 comma 2 prevede che in caso di ammissione di almeno quindici offerte, la congruità venga valutata su quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia come di seguito determinata: “a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del dieci%, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lett. a); c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lett. b); d) la soglia calcolata alla lett. c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lett. a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”.

Viceversa, in caso di ammissione di meno di quindici offerte, l'art. 97 comma 2-bis, stabilisce che la congruità venga valutata su quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla seguente soglia: “a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del dieci%, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lett. a); c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b) e la media aritmetica di cui alla lett. a); d) se il rapporto di cui alla lett. c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lett. a) incrementata del 20% della medesima media aritmetica); e) se il rapporto di cui alla lett. c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lett. a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”.

In ambedue i sistemi di calcolo è prevista, quale operazione prodromica all'individuazione della soglia di anomalia, il c.d. «taglio delle ali». Si evidenzia, però, che il legislatore non parli di esclusione automatica e diretta delle concorrenti collocate nelle ali, ma soltanto di accantonamento delle stesse (“dette offerte sono altresì da accantonare...”). Di conseguenza le offerte “tagliate” dovranno essere reinserite in graduatoria una volta determinata la soglia di anomalia. La giurisprudenza, visti i dubbi sorti in merito, ha chiarito che il meccanismo del taglio delle ali abbia carattere fittizio e non reale “nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta de plano l'esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle «ali». Esso implica unicamente l'accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd. 611/2020; T.A.R. Sicilia (Catania) 610/2020; conforme anche ANAC Delibera n. 264 del 17 marzo 2020).

Sul tema si è posto anche il dubbio se, nell'effettuare l'accantonamento delle ali, l'Amministrazione fosse tenuta a considerare come unica offerta solo quelle con uguale ribasso a cavallo delle ali, ovvero anche le offerte con uguale ribasso all'interno delle ali (cd. blocco unitario). Detta questione sembrerebbe però risolta con gli attuali commi 2 e 2-bis dell'art. 97 introdotti dal Decreto cd. “sblocca cantieri” i quali, utilizzando una formulazione analoga a quella contenuta nell'abrogato art. 121, d.P.R. n. 207/2010, manifesterebbero l'intenzione del legislatore di adottare il cd. blocco unitario per le offerte con identico ribasso poste, sia a cavallo che all'interno delle ali (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd. 1177/2020; T.A.R. Umbria (Perugia), I, 138/2020; in senso conforme anche ANAC Delibera n. 81 del 27 gennaio 2021).

Sempre in merito al metodo d calcolo della soglia di anomalia si rammenta, altresì, che per assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti, la Direzione generale per la regolazione e i contratti pubblici del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (oggi Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili), ha emanato una Circolare (i cui contenuti sono stati condivisi dalla giurisprudenza maggioritaria Cons. St., V, 2856/2020; T.A.R. Puglia (Bari), III, 736/2020), con l'obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti indicazioni operative sulle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (MIT Circolare n. 8 del 24 ottobre 2019) e che, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il comma 2-ter dell'art. 97 ha previsto che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti possa procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia.

I citati metodi matematici non sono in grado, tuttavia, di determinare sempre e comunque la soglia di anomalia. L'art. 97 comma 3-bis precisa che il calcolo di cui ai commi 2 e 2-bis “è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”. In caso di ammissione di offerte in numero inferiore, quindi, non sussisterà l'obbligo per l'amministrazione di verificare l'anomalia dell'offerta, ma soltanto la sua facoltà ai sensi del comma 6 dell'art. 97, a mente del quale “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Infatti, nonostante il medesimo comma 6 dell'art. 97 non sia stato espressamente richiamato dal comma 3-bis (come invece fatto dal comma 3 in caso di ammissione di meno di tre offerte quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa), si ritiene che esso sia comunque applicabile.

Il comma 6 dell'art. 97 attribuisce alle stazioni appaltanti un'ampia discrezionalità nel procedere alla verifica facoltativa della congruità dell'offerta, non richiedendo un particolare onere motivazionale e potendo essere sindacata solo in caso di macroscopica illogicità e irragionevolezza (T.A.R., Lombardia (Milano), IV, 9/2021; T.A.R. Campania (Napoli), VII, 1510/2020; T.A.R. Campania (Napoli), IV, 3584/2018). Non sussiste, dunque, in caso di ammissione di meno di cinque partecipanti, alcun dovere per l'amministrazione aggiudicatrice di valutare la congruità di una o più offerte, a meno che non appaiano «in base ad elementi specifici» anormalmente basse (la giurisprudenza afferma che il potere di cui all'art. 97 comma 7, in casi evidenti di anormale bassezza di un'offerta, declini in termini di dovere “affinché lo spazio di discrezionalità dalla norma ritagliato all'Amministrazione non trasmodi in arbitrio, esito cui si oppone il presidio costituito dal canone del buon andamento di cui all'art. 97 Cost.” – T.A.R., Lazio (Roma), III, 9610/2020; T.A.R., Lazio (Roma), III, 4793/2018).

La soglia di anomalia in caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta più vantaggiosa

L'art. 97 comma 3 prevede che in caso di appalti di lavori, servizi e forniture da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sia sopra che sotto soglia comunitaria, la congruità sia valutata “sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

L'offerta, pertanto, sarà ritenuta sospetta di anomalia soltanto se ambedue i valori, quello relativo alla somma degli elementi di valutazione e quello inerente il prezzo, siano pari o superiore al limite minimo (quattro quinti) stabilito dal legislatore. Viceversa, qualora anche uno dei due valori dovesse essere inferiore, la stazione appaltante non dovrà attivare il meccanismo della verifica di congruità dell'offerta, salvo sussistano gli “specifici elementi” di cui al comma 6 dell'art. 97 (ex multis T.A.R. Sicilia (Palermo), II, 2656/2012).

Si tratta di un sistema di calcolo molto diverso da quello stabilito quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, e sicuramente più facile ed immediato. Il legislatore, tra l'altro, deve averlo considerato molto valido, visto che non lo ha mai modificato malgrado le molteplici riforme succedutesi nell'ambito della procedura di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Ciò che è cambiato, invece, sono i casi in cui il predetto metodo di calcolo possa essere utilizzato per determinare la soglia. A differenza di quanto accadeva in passato, in cui il sistema dei quattro quinti veniva applicato a prescindere dal numero delle offerte ammesse, l'attuale comma 3 dell'art. 97 – come modificato dall'art. 1 comma 20 lett. u) del d.l. n. 32/2019 convertito dalla l. n. 55/2019 – prevede che la soglia di anomalia in caso di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa possa essere determinata con il calcolo ivi indicato solo quando “il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”. Ergo, in caso di una o due offerte ammesse la stazione appaltante non sarà obbligata a verificare l'anomalia dell'offerta, ma avrà la facoltà di farlo ai sensi dell'ultimo periodo del comma 6 dell'art. 97 (come afferma espressamente il medesimo comma 3 dell'art. 97).

Il sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta

Le richieste delle giustificazioni

Dopo aver individuato la soglia di anomalia (ai sensi dei commi 2, 2-bis o 3 dell'art. 97), e le relative offerte con percentuale di ribasso o punteggio pari o superiore alla predetta soglia, la stazione appaltante chiede per iscritto, a partire dall'offerta risultata prima in graduatoria, di presentare entro un termine non inferiore a quindici giorni le spiegazioni sul prezzo o sui costi indicati (ai sensi dei commi 1 e 5 dell'art. 97).

La norma non stabilisce quale contenuto debba avere la richiesta di giustificazioni. La stessa potrebbe essere riferita genericamente a tutti gli elementi costitutivi dell'offerta oppure, qualora ritenuto necessario, essere più specifica e dettagliata. Il Responsabile del procedimento, ricevute le spiegazioni richieste entro il termine assegnato, potrebbe ammettere o escludere l'offerta sospettata di anomalia senza dover necessariamente chiedere ulteriori chiarimenti al concorrente. Il comma 5 dell'art. 97, infatti, prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più, come avveniva in passato, trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio). Questo non esclude, però, l'esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale – come la richiesta di precisazioni scritte o l'audizione diretta dell'offerente – nel caso in cui le giustificazioni dovessero essere affette da incompletezza o, comunque, “lo richiedano le circostanze concrete (per incompletezza delle giustificazioni fornite o perché residuano ancora profili controversi o incerti)” (Cons. St., V, 3472/2021; in termini Cons. St., V, 690/2019).

Le giustificazioni dell'offerta

Ai sensi del comma 4 dell'art. 97 le spiegazioni del concorrente possono riguardare, a titolo esemplificativo: a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.

Si tratta, come detto, di meri “suggerimenti” non tassativi, poiché il concorrente gode di un'ampia libertà nel giustificare la propria offerta. Discrezionalità che, però, dovrà rispettare i limiti espressamente stabiliti dal comma 6 dell'art. 97, che si riportano di seguito:

“Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”. Il legislatore, con questa disposizione, esclude la possibilità che il concorrente possa giustificare l'offerta sulla base della corresponsione al proprio personale di un salario inferiore al minimo stabilito dalla legge o dai contratti collettivi nazionali. Il divieto non riguarda, invece, lo scostamento del costo del personale rispetto ai valori contenuti nelle tabelle ministeriali. Occorre infatti distinguere il concetto di «minimi salariali» (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di «costo orario medio del lavoro». La diversità, secondo la giurisprudenza maggioritaria, “si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere «originario», in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di «costo medio orario del lavoro» è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali” (T.A.R. Piemonte (Torino), I, 754/2020; in senso conforme Cons. St., III, 5492/2018; T.A.R., Calabria (Catanzaro), I, 1448/2020; T.A.R. Veneto (Venezia), I, 1115/2018). Per tali motivi solo i trattamenti minimi salariali sono inviolabili, mentre le siffatte tabelle ministeriali, esprimendo un costo del lavoro medio ricostruito su basi statistiche, non rappresentano un limite per gli operatori economici, il cui scostamento potrà essere oggetto di giustificazioni e spiegazioni (Cons. St., V, 4787/2020; in tal senso anche Cons. St., V, 224/2021; Cons. St., V, 7652/2020; Cons. St., VI, 6791/2020).

“Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'art. 100 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81...”. La norma si riferisce ai costi della sicurezza scorporati dall'importo assoggettato al ribasso ed indicati nella lex specialis, non agli oneri di sicurezza aziendali che dovranno essere specificati nell'offerta dall'operatore economico, ai sensi dell'art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, e sottoposti al vaglio della verifica di congruità.

Al di là dei limiti sopra esposti, è molto importante che le giustificazioni del concorrente siano comprovate attraverso atti o documenti. La giurisprudenza, al riguardo, ha affermato che la mera acritica accettazione, da parte della stazione appaltante, delle giustificazioni prive di elementi documentali di supporto e senza lo svolgimento di alcuna verifica sui costi, sia illegittima, finendo per “svilire profondamente la verifica di anomalia e per impedire a valle ogni sindacato giurisdizionale sulla valutazione di congruità dell'offerta...occorre cioè che la stazione appaltante richieda e ottenga giustificazioni sulla principali voci di costo che si connotino per adeguatezza e congruità e che siano quindi tali da poter ritenere congrua l'offerta nel suo complesso, mentre laddove le giustificazioni siano generiche o apodittiche, come nella specie, il giudizio di non anomalia non può dirsi correttamente istruito e motivato (T.A.R. Firenze, sez. 1^, sent. n. 2034/2014)” (ex multis T.A.R. Toscana (Firenze), III, 1032/2016). In particolare, quando le giustificazioni riguardino l'esistenza di condizioni vantaggiose per l'esecuzione del contratto, le stesse per poter essere ritenute fondate “non possono consistere in asserzioni apodittiche o in generici riferimenti a benefici fiscali o contributivi o a favorevoli condizioni di mercato, ma devono essere specifiche e corredate da idonea documentazione giustificativa” (T.A.R. Lazio (Latina), I, 456/2020; T.A.R. Lazio (Roma), III-ter, 1803/2017); T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 25/10/2013, n. 9157).

Un particolare onere viene richiesto all'offerente qualora abbia ottenuto un aiuto di Stato. In tali casi, ai sensi dell'art. 97 comma 7, egli dovrà provare, entro il termine stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto sia compatibile con il mercato interno ai sensi dell'art. 107 TFUE. In difetto si procederà alla sua esclusione e ad informare la Commissione Europea.

La valutazione della congruità dell'offerta

Al fine di valutare la congruità o meno dell'offerta, la stazione appaltante non deve individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, “non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e in una caccia all'errore nella loro indicazione nel corpo dell'offerta” (ex multis T.A.R. Lazio (Roma), II, 11400/2020; Cons. St., V, 8415/2019; T.A.R. Emilia Romagna (Bologna), II, 174/2020).

La verifica di congruità, inoltre, deve essere condotta con esclusivo riguardo agli elementi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, non essendo possibile, invece, determinare l'anomalia o meno di un'offerta sulla base di un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte “essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse» (Cons. St., III, 636/2018; Cons. St., III, 5798/2018).

In tale contesto, la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile, in sede di verifica dell'anomalia, la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, ovvero il loro aggiustamento, attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, di talune di esse. Possibilità concessa, tuttavia, a condizione che l'entità e la struttura dell'offerta non venga alterata, e che le modifiche delle singole voci di costo siano dovute a sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, ovvero a causa di originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. St. V, 2383/2020; Cons. St. V, 1449/2020 Cons. St. V, 1874/2020; Cons. St., V, 4400/2019). La giurisprudenza ha escluso, in particolare, la possibilità di rimodulare le voci di costo “al solo scopo di «far quadrare i conti» ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo” (Cons. St. IV, 3528/2020; Cons. St., V, 2383/2020).

Allo stesso modo è stato ritenuto illegittimo dichiarare l'anomalia di un'offerta solamente per via dell'esiguità dell'utile dell'impresa in quanto, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non sarà possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta possa essere considerata anomala, poiché “anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Cons. St. III, 1554/2021; Cons. St. V, 224/2021; Cons. St. III, 4025/2019; T.A.R. Lazio (Roma), II, 8992/2020; T.A.R. Campania (Napoli), I, 2074/2020; T.A.R. Sardegna (Cagliari), I, 212/2020).

La necessità di una valutazione sintetica e globale, e non frazionata e atomistica, del giudizio di anomalia è stata di recente ribadita, in ossequio a un consolidato  orientamento pretorio,  da Cons. St. V, 15 settembre 20222, n. 8011 (che si sofferma anche sulla separazione tra offerta tecnica e economica) e da Cons. St. V, 15 settembre 2022, n. 8012.

L'esito del giudizio di anomalia

Ai sensi del comma 5 dell'art. 97, la stazione appaltante esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifichi sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.

L'esclusione potrà essere disposta, inoltre, qualora:

a) l'offerta non rispetti gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa Europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di cui all'allegato X del d.lgs. n. 50/2016;

b) l'offerta non rispetti gli obblighi in materia di subappalto previsti dall'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016;

c) gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 siano incongrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'art. 23, comma 16”. La giurisprudenza ha chiarito che tale disposizione sia stata erroneamente formulata nella parte in cui prevede come obbligatorio il rispetto non solo dei minimi salariali previsti dalla legge, ma anche delle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro, dalle quali invece è possibile discostarsi previa idonea giustificazione (Cons. St. comm. spec. 1173/2018; T.A.R. Campania (Napoli), VIII, 2420/2017).

Qualora la stazione appaltante dovesse ritenere – per le ragioni sopra esposte e nell'ambito del suo potere tecnico discrezionale – l'inaffidabilità e l'incongruità dell'offerta, procederà con l'esclusione del concorrente.

In tale ipotesi la giurisprudenza richiede che il giudizio negativo sia motivato in maniera approfondita, analitica e puntuale (“in materia di anomalia sussiste un analitico e puntuale obbligo di motivazione solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo sulle giustificazioni...” (Cons. St., III, 554/2021; Cons. St., III 8442/2020; T.A.R. Campania (Napoli), II, 548/2021). Viceversa, nelle ipotesi in cui l'offerta dovesse risultare congrua ed affidabile, non viene richiesto l'assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la stazione appaltante rinviare per relationem alle giustificazioni prodotte dal concorrente. Nello stesso senso si esprime la consolidata giurisprudenza “Qualora, invece, il giudizio risulti di segno positivo, come nel caso di specie, dichiarandosi la congruità e bontà dell'offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l'assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione dell'Amministrazione (ovvero della Commissione appositamente nominata) essere operata anche per relationem alle giustificazioni prodotte, specie ove le stesse si presentino puntualmente motivate” (T.A.R. Lazio (Roma), III, 330/2021; Cons. St., III, 6209/2020).

Il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta, essendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica illegittimità dell'operato della Commissione di gara, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (tra le tante Cons. St., III, 544/2021; Cons. St., V, 295/2021). Il Consiglio di Stato conferma, al riguardo, che sebbene le decisioni della Pubblica amministrazione siano sindacabili dal giudice amministrativo sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell'istruttoria, il medesimo organo giudicante non possa tuttavia sostituirsi ad essa e procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e/o delle singole voci, poiché ciò rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione (ex multis Cons. St., V, 295/2021; Cons. St., V, 7444/2020; Cons. St., V, 5777/2020; Cons. St., V, 6969/2020).

L'esclusione automatica delle offerte anomale

L'art. 97 comma 8 disciplina i casi in cui la stazione appaltante debba procedere all'esclusione automatica dell'offerta anomala, anziché attivare il sub procedimento di verifica sopra illustrato.

Si premette che, a seguito della modifica introdotta dall'art. 1 comma 20 lett. u) del d.l. n. 32/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, la norma non conceda più all'amministrazione aggiudicatrice la facoltà di escludere automaticamente le offerte di cui sia stata accertata l'incongruità, ma ne imponga un vero e proprio obbligo (“la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica...”).

È discusso, tuttavia, se la suddetta esclusione automatica possa operare in via etero integrativa qualora non esplicitamente richiamata dalla lex specialis di gara.

Secondo l'Autorità Nazionale Anticorruzione, il novellato comma 8 dell'art. 97 richiederebbe alle stazioni appaltanti di valutare, in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, i presupposti per l'applicazione o meno dell'esclusione automatica delle offerte, con la conseguenza che in mancanza di espressa volontà di avvalersi di tale strumento non sarebbe possibile procedere in maniera diversa (ANAC Delibera 797/2020; ANAC Delibera 838/2020). Principio condiviso anche da una parte della giurisprudenza, secondo cui “occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di Giustizia e che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell'art. 97, un margine di facoltatività in capo all'amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell'esclusione automatica delle offerte anomale” (T.A.R. Piemonte (Torino) 240/2020; applica lo stesso principio T.A.R. Puglia (Lecce), II, n. 113/2021).

Si ritiene, al riguardo, non condivisibile l'attuale orientamento della giurisprudenza e dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, in quanto il legislatore non sembra affatto lasciare all'amministrazione aggiudicatrice la scelta in ordine all'applicazione o meno dell'istituto dell'esclusione automatica. Il Decreto “sblocca cantieri”, invero, ha sostituito il precedente verbo “può prevedere”, con quello “prevede”, proprio con lo scopo di eliminare qualsiasi discrezionalità in capo alla stazione appaltante. Di conseguenza, nell'ipotesi in cui si dovesse interpretare la disposizione nel senso di attribuire alla stazione appaltante la facoltà di prevedere o meno nella lex specialis l'esclusione automatica dell'offerta, nulla cambierebbe rispetto al previgente comma 8 dell'art. 97.

Parrebbe più aderente alla ratio legis, invece, che l'esclusione automatica operasse anche a prescindere da un suo specifico richiamo nel regolamento di gara, con l'unica condizione che la stazione appaltante preveda l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 50/2016. Ciò in ottemperanza ai principi sanciti dalla Corte di Giustizia, con la sent. 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo («Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice»), e con la sent. 2 maggio 2019 C-309/18 (che sancisce la legittimità dell'esclusione di un concorrente per violazione di un determinato obbligo non specificato nella documentazione della gara d'appalto “sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”). Infatti, parafrasando quanto affermato dal Giudice comunitario, è verosimile che “...qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente...” sia in linea di principio in grado di “prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara” e comprendere che il legislatore abbia previsto l'obbligatorietà dell'esclusione automatica delle offerte anomale al verificarsi dei presupposti di cui all'art. 97 comma 8.

L'esclusione automatica delle offerte anomale, stabilisce la norma, deve essere disposta solo al verificarsi di tutte le seguenti condizioni:

a) Utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. La stazione appaltante, pertanto, in caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sarà sempre costretta, anche per importi inferiori alla soglia comunitaria di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, ad attivare il sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, fatto salvo naturalmente il caso in cui i concorrenti ammessi siano in numero inferiore a tre, per cui si procederà ai sensi dell'art. 97 commi 3 e 6;

b) Importo dell'affidamento inferiore alle soglie comunitarie. Di conseguenza, per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante sarà obbligata ad attivare il sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta anche in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, fatto salvo naturalmente il caso in cui i concorrenti ammessi siano in numero inferiore a cinque, per cui si procederà ai sensi dell'art. 97 comma 6;

c) Assenza di un interesse transfrontaliero. Questo requisito è stato introdotto dall'art. 1 comma 20 lett. u) del d.l. n. 32/2019 convertito dalla l. n. 55/2020, al fine di risolvere la procedura d'infrazione avviata nei confronti dell'Italia a seguito della lettera di costituzione in mora della Commissione Europea n. 2018/2273. Con la richiamata procedura di infrazione, la Commissione Europea aveva infatti evidenziato l'incompatibilità dell'art. 97, comma 8 con le disposizioni UE, in quanto applicabile a prescindere dal fatto che l'appalto presentasse o meno un interesse transfrontaliero certo.

Riguardo agli elementi identificativi del carattere transfrontaliero dell'appalto, l'Autorità Nazionale Anticorruzione, richiamando i principi fissati dalla Corte di Giustizia delle comunità Europee (CGUE 318/2016; CGUE C. 147-06/2008) e del Consiglio di Stato (Parere Sez. Cons. per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione 1312/2019), ha affermato che la stazione appaltante dovrà verificare, a titolo esemplificativo, l'importo dell'appalto (in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori) o, ancora, le caratteristiche tecniche dell'appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell'esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (ANAC Linee Guida n. 4 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»).

d) Ammissione di almeno dieci offerte. La stazione appaltante, quindi, in caso di meno di dieci offerte non potrà applicare l'istituto dell'esclusione automatica. Non è chiaro, però, se in tal caso sia obbligata ad attivare il sub procedimento di verifica dell'anomalia (salvo che le offerte ammesse siano inferiori a cinque), oppure se abbia solo la facoltà di farlo ai sensi del comma 6 dell'art. 97.

La questione non è di pronta soluzione. Il previgente art. 121 comma 8 d.P.R. 207/2010, stabiliva espressamente che in caso di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, di importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, qualora il numero delle offerte ammesse fosse stato inferiore a dieci “il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento ai fini dell'eventuale verifica di congruità di cui all'art. 86, comma 3”, ossia la verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta. Il legislatore, pertanto, era chiarissimo nello stabilire le conseguenze in caso di mancato raggiungimento del numero minimo di offerte. L'art. 97 comma 8, invece, nulla dice al riguardo, non richiamando la verifica facoltativa di verifica dell'offerta di cui al precedente comma 6, ma anzi addirittura escludendo l'applicazione di quest'ultimo comma.

Si ritiene, che al pari della normativa previgente, l'amministrazione abbia soltanto la facoltà, e non l'obbligo, di avviare il sub procedimento di verifica dell'anomalia.

Ragionando in senso contrario si finirebbe con lo snaturare la finalità acceleratoria e semplificatoria prevista per gli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria privi di interesse transfrontaliero, e si arriverebbe all'assurda conclusione per cui la procedura di gara con poche offerte ammesse (dalle cinque alle nove) sarebbe più lunga e complessa rispetto a quella con dieci o più operatori economici.

Vero è che l'art. 97 comma 8 include tra i commi inapplicabili anche il sesto, ossia quello che facoltizza la verifica della congruità dell'offerta anomala. Tuttavia, è abbastanza verosimile che il legislatore, nel richiamare il comma 6 dell'art. 97, si volesse riferire al primo e al secondo periodo, in quanto relativi ad aspetti inerenti il sub procedimento di verifica dell'anomalia, e non all'ultimo periodo.

Con riferimento all'istituto dell'esclusione automatica delle offerte anomale si ribadisce infine, come anticipato in premessa, che la Commissione Europea (con procedura di Infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019), abbia rilevato che la soglia di dieci offerte fissata dall'art. 97, comma 8, non sia sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici, concludendo che “l'art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 viola l'art. 69, parr. 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e l'art. 84, parr. 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE”. Sarà inevitabile, di conseguenza, un prossimo intervento del legislatore volto a recepire le censure mosse dalla Commissione Europea.

L'esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell'art. 1, comma 3 del d.l. 76/2020

L'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020, al fine di snellire e velocizzare ulteriormente la procedura di affidamento, stabilisce che «Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».

In virtù di quanto sopra, la stazione appaltante che durante il periodo transitorio (17 luglio 2020 – 30 giugno 2023) dovesse affidare un lavoro, un servizio o una fornitura mediante procedura negoziata, secondo il criterio del prezzo più basso, e dovesse ammettere almeno cinque operatori economici, sarà obbligata ad escludere, senza alcun contraddittorio, tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di anomalia.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, l'art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020 avrebbe introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, applicabile a tutte le gare (e non solo a quelle legate all'emergenza sanitaria) indipendentemente da una sua espressa enunciazione nella lex specialis. Diversamente opinando, infatti, “si svaluterebbe indebitamente il principio di eterointegrazione legislativa della stessa disciplina di gara e si minerebbe l'obiettivo, posto alla base della normativa emergenziale del 2020, di celerità delle procedure di scelta del contraente” (T.A.R. Campania (Napoli) II, 3429/2021; conforme T.A.R. Piemonte (Torino), I, 736/2020; T.A.R. Lazio (Roma) I, 2104/2021; T.A.R. Sicilia (Palermo), III 1892/2021).

Problemi attuali: la Plenaria si pronuncia sulla corretta applicazione del cd. fattore di correzione

Cons. St., Ad plen. n. 13/2018: «L'art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione «offerte ammesse» (al netto del c.d. ‘taglio delle ali') da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione «concorrenti ammessi» da prendere in considerazione al fine dell'applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali'».

L'Adunanza plenaria ha riconosciuto che la previsione di cui all'art. 97, comma 2, lett. b) del nuovo Codice dei contratti abbia dato luogo ad interpretazioni contrastanti.

Secondo un primo orientamento (condiviso dalla Sezione remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo'.

In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali') e ii) dall'altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione' (platea che andrebbe identificata con l'intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali').

In base a un secondo orientamento la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo'.

Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse' (al netto del ‘taglio delle ali') di cui alla prima parte del comma 2, lett. b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi' di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali').

L'Adunanza plenaria propende per la seconda delle richiamate opzioni, alla quale aderisce la prevalente giurisprudenza di secondo grado (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435; id. 17 maggio 2018, n. 2959).

Elementi di carattere teleologico e sistematico militano nel senso di «[ritenere] corretta l'interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media», non sussistendo valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte. In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all'opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi. Ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali' è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio.

Questioni applicative

1) Come funziona il taglio delle ali?

L'art. 97 prevede, quale operazione prodromica all'individuazione della soglia di anomalia, il c.d. «taglio delle ali». È bene precisare che in tali casi il legislatore non parli di esclusione automatica e diretta delle offerte collocate nelle ali, ma soltanto di accantonamento delle stesse (“dette offerte sono altresì da accantonare...”). Di conseguenza le offerte “tagliate” dovranno essere reinserite in graduatoria una volta determinata la soglia di anomalia. La giurisprudenza, visti i dubbi sorti in merito, ha chiarito che il meccanismo del taglio delle ali abbia carattere fittizio e non reale “nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta «de plano» l'esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle «ali». Esso implica unicamente l'accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd. 611/2020; T.A.R. Sicilia (Catania) 610/2020; conforme anche ANAC Delibera n. 264 del 17 marzo 2020).

2) Nell'effettuare l'accantonamento delle ali, l'Amministrazione fosse tenuta a considerare come unica offerta solo quelle con uguale ribasso a cavallo delle ali?

Si è posto il dubbio se, nell'effettuare l'accantonamento delle ali, l'Amministrazione fosse tenuta a considerare come unica offerta solo quelle con uguale ribasso a cavallo delle ali, ovvero anche le offerte con uguale ribasso all'interno delle ali (cd. blocco unitario). Detta questione sembrerebbe però risolta con gli attuali commi 2 e 2-bis dell'art. 97 introdotti del Decreto cd. “sblocca cantieri” i quali, utilizzando una formulazione analoga a quella contenuta nell'abrogato art. 121, d.P.R. n. 207/2010, manifesterebbero l'intenzione del legislatore di adottare il cd. blocco unitario per le offerte con identico ribasso poste, sia a cavallo che all'interno delle ali (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd. 1177/2020; T.A.R. Umbria (Perugia), I, 138/2020; in senso conforme anche ANAC Delibera n. 81 del 27 gennaio 2021).

Il tema se nell'effettuare l'accantonamento delle ali – propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia – l'Amministrazione fosse tenuta a considerare come unica offerta solo le offerte con uguale ribasso a cavallo delle ali ovvero anche le offerte con uguale ribasso all'interno delle ali, si era posto a livello nazionale, come precisato da CGA 611/2020, nella vigenza dell'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207/2010.

Detta questione era stata risolta dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 19 settembre 2017) nel senso che, in adesione al prevalente orientamento, le offerte di identico ammontare avrebbero dovuto essere accantonate sia nel caso in cui si fossero collocate al margine delle ali che all'interno delle ali (cd. blocco unitario ).

Dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 , benché l'iniziale formulazione letterale dell'art. 97 non fosse identica al previgente combinato disposto di cui all'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 e all'art. 121, d.P.R. n. 207/2010, la giurisprudenza si era attestata nel ritenere che il principio del cd. blocco unitario continuasse a trovare applicazione, avendo la nuova norma contenuto e ratio del tutto analoghi a quella precedente, sì da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto (Cons. St. V, n. 4821/2018).

Successivamente, in seguito alle modifiche intervenute a opera dell'art. 1, comma 20, lett. U), n. 3), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (vigenti ratione temporis in base al successivo comma 21), è stata superata la constatazione dell'Adunanza plenaria (19 settembre 2017, n. 5) circa la diversità di disciplina fra «vecchio» e «nuovo» codice dei contratti pubblici.

La mancanza, nel vigente art. 97 del Codice, di una restrizione esplicita della fattispecie, riferita genericamente alle «una o più offerte di eguale valore», e la locuzione «da accantonare» – diversamente da «accantonate», che imporrebbe di considerare un elenco già dato di offerte ordinate per valore percentuale, rispetto al quale alla sola estremità potrebbe trovarsi un'offerta identica – manifesta l'intenzione del legislatore di adottare il cd. blocco unitario per le offerte con identico ribasso sia poste a cavallo delle ali, sia all'interno delle ali.

Né depone in senso contrario la circostanza che l'art. 97, comma 2, lett. a, faccia riferimento a «tutte le offerte ammesse» in quanto l'espressione è riferite alla successiva fase della verifica di anomalia del calcolo della media aritmetica dei ribassi non alla fase dell'accantonamento, oggetto della presente controversia.

3) È obbligatorio il rispetto delle tabelle ministeriali sul costo del lavoro ai sensi dell'art. 97, comma 5, lett. d)?

La giurisprudenza ha chiarito che tale disposizione sia stata erroneamente formulata nella parte in cui prevede come obbligatorio il rispetto non solo dei minimi salariali previsti dalla legge, ma anche delle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro, dalle quali invece è possibile discostarsi previa idonea giustificazione (Cons. St. comm. spec.1173/2018; T.A.R. Campania (Napoli), VIII, 2420/2017). Nello stesso senso T.A.R. Reggio Calabria 739/2018 : I valori del costo del lavoro, risultanti dalle apposite tabelle ministeriali, costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia.

L'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 prevede, peraltro, che la stazione appaltante disponga l'esclusione dell'offerta qualora accerti che il costo del personale sia «inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'art. 23, comma 16».

Si veda, sul tema, T.A.R. Toscana, I, 165/2019: l'accertamento che l'anomalia dell'offerta derivi da un trattamento salariale del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina l'esclusione senza necessità di instaurare il contradditorio. Ha chiarito il T.A.R. che la disposizione di cui all'art. 95,comma 10, d.lgs.n. 50/2016, richiamando l'art. 97, comma 5, lett. d), evidenzierebbe che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” costituiscano un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici e che, pertanto, in sede di verifica dell'anomalia, non potrebbero essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro.

Le stazioni appaltanti, quindi, prima dell'aggiudicazione sarebbero obbligate a controllare che i costi della manodopera rappresentati nell'offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle «tabelle ministeriali, pena l'esclusione del concorrente. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. Il rinvio all'art. 97 comma 5 lett. d), fatto dall'art. 95 comma 10, dovrebbe essere interpretato, secondo il citato T.A.R. toscano, “nel senso che prima dell'aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell'offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all'art. 95, comma 10, richiamata non prevede l'istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l'offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall'arti. 97, comma 5 (cui rinvia l'art. 95, comma 10) a norma del quale l'accertamento che l'anomalia dell'offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz'altro l'esclusione”.

Si veda anche T.A.R. Reggio Calabria1315/2016, secondo cui, in tema di giudizio di anomalia dell'offerta il rinvio operato dall'art. 97, comma 5, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 al precedente art. 30, comma 3, implicherebbe che, nell'esecuzione degli appalti pubblici, gli operatori economici siano tenuti a rispettare le norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, essendo preciso obbligo della stazione appaltante chiedere i necessari giustificativi in sede di verifica sull'anomalia dell'offerta; ne consegue il vincolato esito della dovuta esclusione dell'offerta proposta in spregio degli obblighi retributivi minimi, e ciò anche indipendentemente dalla congruità dell'offerta valutata nel suo complesso, in ciò sostanziandosi il novum rispetto alla pregressa disciplina. Ad avviso del T.A.R. reggino, la conclusione cui è pervenuto trova conferma all'esito della lettura della stessadirettiva24/2014 UE (art. 69); da un esame testuale e sistematico emergerebbe invero che la ratio del nuovo Codice sia chiaramente orientata per il rigoroso rispetto dei diritti minimi laddove involgano i primari interessi ambientali, sociali e, come nel caso di specie, lavoristici.

4) Quale procedura va seguita in caso di meno di dieci offerte ammesse?

Ai sensi dell'art. 97 comma 8 lett. d), la stazione appaltante non può applicare l'istituto dell'esclusione automatica in caso di meno di dieci offerte. Si ritiene che in tal caso, al pari della normativa previgente, l'amministrazione abbia la facoltà, e non l'obbligo, di avviare il sub procedimento di verifica dell'anomalia. Ragionando in senso contrario si finirebbe con lo snaturare la finalità acceleratoria e semplificatoria prevista per gli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria privi di interesse transfrontaliero, e si arriverebbe all'assurda conclusione per cui la procedura di gara con poche offerte ammesse (dalle cinque alle nove) sarebbe più lunga e complessa rispetto a quella con almeno dieci offerte ammesse. Vero è che l'art. 97 comma 8 include tra i commi inapplicabili anche il sesto, ossia quello che facoltizza la verifica della congruità dell'offerta anomala. Tuttavia, è abbastanza verosimile che il legislatore, nel richiamare il comma 6 dell'art. 97, si volesse riferire al primo e al secondo periodo, in quanto relativi ad aspetti inerenti il sub procedimento di verifica dell'anomalia, e non all'ultimo periodo.

5) Quali sono gli effetti dell'annullamento dell'esclusione dalla gara di un'offerta ritenuta anomala?

L'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di un'offerta ritenuta anomala non comporta l'obbligo per la stazione appaltante, prima di procedere all'aggiudicazione, di operare una nuova valutazione di anomalia, ove la pronuncia caducatoria non comporti – come nel caso di specie – margini per la riedizione del potere, fondandosi sull'accertamento della sostenibilità economica di tale offerta (Cons.St.VI, n. 3085/2021). Secondo il Consiglio di Stato, il giudicato che, accogliendo il ricorso contro il provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta, accerti la congruità dell'offerta medesima in punto di sostenibilità economica della stessa, preclude la proposizione, all'esito di un nuovo provvedimento di aggiudicazione non preceduto da nuova valutazione di congruità, di motivi di ricorso che censurano l'aggiudicazione per ritenuta anomalia della relativa offerta (anche in ragione del carattere globale ed omnicomprensivo di tale giudizio.

6) La cosiddetta «verifica facoltativa» dell'anomalia richiede forme sacramentali o ha carattere ampiamente discrezionale?

La cd. verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta presentata in sede di gara pubblica, di cui al comma 6, ultima parte, dell'art. 97, d.lgs. n. 50/2016 configura una potestà ampiamente discrezionale, che prescinde «dall'uso di particolari forme sacramentali», salva la necessità della «individuazione espressa degli indicatori che – in assenza della condizione di superamento dei 4/5 di entrambe le componenti tecnica ed economica dell'offerta predeterminata legislativamente per la verifica di anomalia – facciano ritenere l'opportunità di procedere alla suddetta verifica; pertanto la verifica facoltativa, a differenza di quella obbligatoria, è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all'an della verifica stessa (T.A.R. Salerno,I,697/2021).

Vedi, da ultimo, Tar Lazio, III, 1297/2022, secondo cui nelle  gare pubbliche la fase di verifica  dell'anomalia dell'offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti  esclusi, ma è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile  in sede giurisdizionale solo quando sia macroscopicamente irragionevole ovvero  irrazionale, illogica o viziata da travisamento  dei fatti (Cons. St., IV, 3059/2013 e 4586/2015).  

Ecco le chiare indicazioni del  Tar Salerno Sez. I, 26 ottobre 2023, n. 2407 sull'invarianza della soglia di anomalia:

L'art. 108 comma 12 d.lgs. n. 36/2023, in continuità con la disposizione di cui all'art. 95 comma 15 d.lgs. n. 50/2016, contiene il principio di invarianza della soglia di anomalia o principio di cristallizzazione della soglia di anomalia, il quale si traduce, sul piano pratico, nell'impossibilità, ex post, di individuazione, per effetto di sopravvenienze posteriori al provvedimento di aggiudicazione, di una nuova soglia di anomalia derivante dal ricalcolo delle offerte. Il suddetto principio è informato alla garanzia di continuità della gara e di stabilità dei suoi esiti, sì da evitare diseconomiche regressioni procedimentali e scongiurare la promozione di controversie meramente speculative. .Il momento cui riferire l'applicazione dell'invarianza è rappresentato dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione: irrilevante, pertanto, è la collocazione della conoscenza in astratto ad opera della stazione appaltante della causa che determinerebbe la rimodulazione della soglia di anomalia; ad assumere incidenza è unicamente l'effettivo intervento della variazione, a prescindere dalla sua genesi, con conseguente indifferenza della sua imputazione ad un fattore preesistente o sopravvenuto al provvedimento di aggiudicazione.