Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 100 - (Requisiti per l'esecuzione dell'appalto) 1

Inquadramento

La disciplina della fase esecutiva dei contratti pubblici si sostanzia in una serie di norme che, nel loro complesso, mirano a garantire l'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte dall'esecutore nonché a porre la stazione appaltante (e con essa l'interesse pubblico sotteso alla corretta esecuzione del contratto) al riparo da ogni possibile rischio legato a eventuali alterazioni patologiche del rapporto negoziale con l'affidatario del contratto dovute a cause riconducibili a quest'ultimo.

Da un punto di vista sistematico, la collocazione della norma in commento, quale disposizione di apertura della sezione dedicata alla disciplina dell'esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, non appare particolarmente felice.

Essa, infatti, disciplina il contenuto di clausole del bando di gara o della lettera di invito, aventi ad oggetto requisiti speciali che le stazioni appaltanti possono richiedere per l'esecuzione del contratto. Clausole che gli operatori economici, in sede di offerta, devono impegnarsi ad accettare, nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Non a caso, nel Codice abrogato, la norma di contenuto analogo (art. 69) era inserita nella sezione dedicata alla disciplina dei «bandi, avvisi, inviti».

Vero è che anche le direttive comunitarie inseriscono tale disposizione tra quelle inerenti l'esecuzione dei contratti. Ciò, tuttavia, non spiega la logica di una tale collocazione.

L'attenzione rivolta dal legislatore alla fase dell'esecuzione è percepibile già leggendo il primo degli articoli che ne contengono la disciplina – cioè l'art. 100, in commento – secondo cui le stazioni appaltanti sono legittimate a richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano precisati nel bando di gara (ovvero nella lettera d'invito, nel caso di procedure senza bando) e siano compatibili con il diritto Europeo, con particolare riferimento ai princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e innovazione. La stessa norma si preoccupa di precisare che tali requisiti «possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali» e che in sede di offerta «gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari».

A differenza di quanto si registra con riferimento agli appalti privati, negli appalti pubblici la dinamica rilevante non si esaurisce nella relazione bilaterale tra committente e appaltatore, presentandosi ben più complessa dal punto di vista soggettivo: nella fase dell'esecuzione dei contratti pubblici – il cui principale protagonista è, chiaramente, l'operatore economico affidatario – intervengono infatti una serie di soggetti, riconducibili a vario titolo alla stazione appaltante, ai quali viene attribuita una vasta gamma di compiti funzionalmente preordinati alla gestione della fase medesima e alla vigilanza sulla correttezza delle operazioni poste in essere dall'esecutore (Caringella).

Sul piano dei contenuti, la norma recepisce, nella sostanza, quanto previsto dalla direttiva comunitaria (art. 70 della dir. 2014/24/Ue e art. 87 dir. 2014/25/Ue, nonché art. 30, comma 3 dir. 2014/23/UE) ed attua quanto previsto dalla legge delega n. 11/2016 (art. 1, comma 1 lett. p), ll) e ddd)).

Si osserva, tuttavia, che la norma comunitaria contiene una precisazione non riprodotta in quella di recepimento. La norma Europea, infatti, pone un limite ai requisiti particolari che le stazioni appaltanti possono richiedere per l'esecuzione del contratto. Essa, infatti, ritiene ammissibili solo i requisiti che risultano essere collegati all'oggetto del contratto, secondo quanto previsto dalla disposizione recante la disciplina del criterio di aggiudicazione dell'appalto (art. 67 dir. 2014/24/UE). Ai sensi di tale ultima norma, (art. 67, comma 3) è stabilito, tra l'altro, che i criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto pubblico ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi; ovvero in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

In altre parole, la previsione contenuta nella norma dell'art. 100, non ponendo alcun limite ai «requisiti particolari per l'esecuzione» che le stazioni appaltanti possono chiedere ai concorrenti, amplia, di fatto, l'ambito di operatività dell'analoga disposizione Europea.

Rispetto alla disciplina previgente, la previsione dell'art. 100 riprende, nella sostanza, quanto già previsto all'art. 69 del d.lgs n. 163/2006. Rispetto alla norma abrogata, tuttavia, non è più prevista la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere preventivamente all'ANAC (già A.V.C.P.), una pronuncia circa la compatibilità di dette «condizioni particolari» con il diritto Europeo.

Bibliografia

Caringella, Protto, Il Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Roma, 2017; Caringella, Manuale dei contratti pubblici, Roma 2021; Esposito e Nicodemo, in Codice dei Contratti Pubblici, (a cura di Esposito) Milano, 2017; Provenzano, Codice dei Contratti Pubblici (a cura di Giuffrè, Provenzano, Tranquilli), Napoli, 2019; Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma 2021.